Введение
Обычай — унаследованный поколениями людей стереотипный способ поведения, который воспроизводится в обществе или же социальной группе и является привычным для их членов. Обычай является проявлением неукоснительного соблюдения устоявшейся в прошлом модели поведения, в силу чего они, как правило, носят нерефлексивный характер, не нуждаются в рациональном логическом обосновании и воспринимаются как нечто само собой разумеющееся. В отличие от обычая, традиции охватывают больший круг социальных явлений и относятся ко всем сферам жизни и культуры.
Правовой обычай — исторически сложившийся источник права, в общем виде это правило поведения, прямо или косвенно санкционированное государством и включенное в систему его правовых норм. Данный вид обычаев является одним из самых древних источников права, он исследован рядом отечественных и зарубежных ученых-правоведов. Часть из них считали обычное право продуктом распада первобытного строя, а также становления государства (Алексеев В.П., Коркунов Н. М., А. И. Першиц, Шершеневич Г. Ф.). Другие же считали обычное право самостоятельным явлением, историческим типом права, употребляя также понятие «архаическое право» (Валеев Д. Ж., Ковлер А. И., Корсаков К. В., Семенов Ю. И., а также их зарубежные коллеги Рулан Н., Пэнто Р. и др.). В настоящей работе мы предполагаем опираться на труды современных исследователей гражданско-правовых обычаев, среди них В. Б. Алексеев [1], Д.П. Голубев [2], А. Г. Дементьева [3], Т. Э. Зульфугарзаде, В.А. Лаптев [4], М. А. Некрасов [5], М. И. Соколова, У. Б. Филатова, Ю. Э. Ханукаев [6] и др. Для цитирования нормативных правовых актов Российской Федерации используются справочно-информационные системы «Гарант» и «Консультант Плюс».
Исследователи отмечают как положительные, так и отрицательные стороны гражданско-правовых обычаев.
Цель, задачи и методология
Целью этой работы является определение содержания корпоративного обычая как разновидности гражданско-правового обычая. В рамках достижения данной цели предполагается решение двух основных задач: определение понятия, признаков и классификация корпоративных правовых обычаев; определение и систематизация квалификации отдельных правил в качестве корпоративных правовых обычаев.
Методологическую основу исследования составляют общенаучные (описательный, исторический, системно-структурный, логический) и специально-юридические методы (историко-юридический, формально-юридический, сравнительно-правовой анализ и пр.).
В отличие от корпораций, юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными.
Место института гражданско-правовых обычаев в правовой системе Российской Федерации
Правовой обычай — явление, недостаточно изученное в современной отечественной науке о праве. Признавая обычай одним из своих источников, российская (и ряд др.) правовая система ставит его почти в самый конец иерархии «закон — иные нормативные акты — нормативный договор — обычай — прецедент». (Это свойственно и для ряда других правовых систем, например романо-германской.) Данная ситуация сложилась в XIX–ХХ вв., когда под лозунгом борьбы с пережитками феодального и буржуазного права правовые обычаи были фактически вытеснены, заменены позитивным правом.
Вместе с тем в последние 10–20 лет интерес к правовым обычаям несколько вырос. Отчасти это связано с активным развитием ряда отраслей права, например гражданского и международного. В самом общем виде можно сказать, что «обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение какого-либо продолжительного времени» [7, с. 14]. Соответственно, правовым является обычай, признанный государством. Это подразумевает ряд условий:
• длительное непрерывное осуществление определенного образца поведения в обществе или в социальной группе;
• определенность обычая, то есть возможность точного установления его содержания;
• признание юридического значения обычая со стороны государства. Заметим, что, в отличие от прецедента, источником которого всегда является только правоприменение, правовой обычай может иметь свое начало в правотворческой или иной внесудебной процедуре (деловой и торговый оборот, деятельность арбитража, традиции крестьянской общины и пр.);
• сообразность обычая нормам действующей морали, его разумность, то есть его добровольное признание большинством общества [7, с. 15–16].
Очень компактное определение правового обычая предлагает М. Г. Смирнова: «правовой обычай — это обычная норма, санкционированная государством». При этом наделение обычая юридической силой «возможно в виде закрепления санкции или признания возможности использования обычая» [8, с. 44]. Санкционированием обычая как источника права могут заниматься исключительно субъекты, обладающие властными полномочиями — не только правотворческими, но и правоприменительными (высшие судебные инстанции), а также участники договорных отношений, стремящиеся к соблюдению обычаев или деловых обыкновений. Во всех этих случаях государство молчаливо «допускает» или в самой общей форме (ст. 5 ГК РФ) признает возможность санкционирования определенных образцов поведения в качестве источников права.
Ряд исследователей указывают, что в правовых системах развитых стран обычай фактически вытеснен позитивным правом. Тем не менее в ряде комплексных правовых отраслей (торговом, трудовом, международном и пр.) обычай продолжает занимать важное место. Это связано с тем, что обычай более гибок, чем нормы позитивного права, поэтому способен адекватнее отражать специфику целого ряда правоотношений.
Актуальность данной темы связана с одним важным обстоятельством. Правовые обычаи имеют значительный вес в случае, когда позитивное право не в полной мере отражает сложившиеся нравы, а также прямо противоречит таковым. Исследователь обычаев отмечает, что «особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой» [8, с. 45]. С. А. Маркова-Мурашова и Н. М. Михайленко пишут, что «обычное право в разных правовых системах может иметь двойственную роль — оно или замедляет дальнейшее общественное развитие, или отражает в действительности закономерности развития общества. В обществах, имеющих развитую правовую систему, как правило, обычное право уже не играет первостепенной роли. В нестабильных обществах чаще обращаются к проблеме учета обычно-правовых норм. Данное положение характерно и для современной России» [9, с. 29]. При этом «обычное право не отменяет закон, оно может только ослабить его действие, если положения позитивного права входят в противоречие с народными убеждениями» [9, с. 7]. Таким образом, в переходных и нестабильных обществах влияние правовых обычаев может быть значительно выше, чем в обществах с устоявшимися порядками, включая правовую систему. Во всяком случае, выше, чем об этом пишут сторонники позитивно-правового подхода, или линейного прогрессизма в общественной науке. Это значительно повышает ценность исследований обычаев как источников права и ценностей культуры.
Как было сказано выше, обычные нормы признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений. Сюда относится гражданское право России. Исследователи приводят тому ряд примеров [8, 10, 6]. Так, ст. 5 ГК РФ закрепляет правовой обычай как правило поведения в предпринимательской деятельности. Статья 309 ГК РФ закрепляет, что обязательства должны исполняться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Сюда можно отнести использование портовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 134), когда время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сторон или портовыми обычаями. Статья 58 СК РФ и ст. 18 Федерального закона от 15.11.1997 «Об актах гражданского состояния» устанавливают, что отчество ребенку присваивается по имени отца, если иное не основано на национальном обычае. Согласно ст. 11 ГПК РФ, суд рассматривает гражданские дела исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами. Одной из задач арбитражных судов является содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота (ст. 2 АПК РФ)1. Частичное использование обычаев допускают также нормы земельного и лесного права2. Всего ГК РФ содержит 46 упоминаний правовых обычаев.
Всего ГК РФ содержит 46 упоминаний правовых обычаев.
В общем виде можно сказать, что гражданско-правовой обычай — это обычная правовая норма, возможность применения которой санкционирована гражданским и иным законодательством, то есть позволяет регулировать определенные виды гражданских правоотношений. Гражданско-правовым обычаям присущи все признаки правовых обычаев в целом — расчет на неоднократное (длительное) применение; всеобщность, то есть адресованность неопределенному кругу лиц; универсальность, непротиворечие разуму и здравому смыслу; наличие санкции со стороны государства; соответствие положениям законодательства. В соответствии со ст. 5 ГК РФ:
«1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются» (ст. 5 ГК РФ). М.А. Некрасов проводит достаточно подробный анализ норм гражданского законодательства и выделяет два направления использования в нем правовых обычаев:
1) применение обычаев имущественного оборота («обычаев требования»), когда «Стороны при исполнении договорных и иных обязательств обязаны руководствоваться обычно предъявляемыми требованиями при отсутствии специальных требований законодательства или условий обязательства (ст. 309 ГК РФ)»;
2) применение «торговых и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации» [16] (ч. 3 ст. 15 ФЗ от 7 июля 1993 г. № 5340-1-ФЗ «О Торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»);
3) использование обычаев делового оборота в так называемом формулярном праве. «Оно базируется на типовых договорах, которые в действующем Гражданском кодексе Российской Федерации получили название договоров присоединения» [5, с. 90]. Это касается тех случаев, когда в рамках норм торгового права крупные компании фактически осуществляют ряд нормотворческих полномочий.
Основываясь на содержании ст. 5 ГК РФ и на судебной практике, исследователь делает вывод, что основная сфера применения гражданско-правовых обычаев в РФ ограничивается предпринимательской деятельностью. (Отчасти по этой причине далее, при рассмотрении деятельности корпораций, мы будем рассматривать в основном коммерческие организации.)
В. А. Лаптев приводит компактную, но достаточно интересную попытку классификации гражданско-правовых обычаев. Он пишет: «В составе предмета предпринимательского права принято выделять внутрипроизводственные и внутрикорпоративные отношения. К первой группе относятся отношения, связанные с осуществлением производственно-хозяйственной деятельности (непосредственное производство и реализация продукции: товаров, работ и услуг). Вторую группу составляют корпоративные и иные внутренние отношения, в том числе связанные с участием в корпоративных организациях или управлением ими (ст. 2 и 65.1 ГК РФ)» [4, с. 110, 111]. Основываясь на данном различении, он предлагает выделить два вида гражданско-правовых обычаев: производственные обычаи (хозяйственные обычаи, «производственные привычки») которые складываются практикой работы на конкретном предприятии, и корпоративные правовые обычаи, регулирующие корпоративные процедуры в организации и существующие только в корпоративных хозяйствующих субъектах (организациях, союзах).
В обществах, имеющих развитую правовую систему, как правило, обычное право уже не играет первостепенной роли.
Стоит отметить, что при классификации гражданско-правовых обычаев возникает ряд коллизий методологического характера, на счет которых единое мнение отсутствует, например:
• вопрос об отнесении ряда правовых обычаев к категории локальных. В.А. Лаптев приводит пример, когда «правила морского порта не только регулируют производственно-хозяйственные аспекты работы сотрудников порта (предприятия), но и адресованы иным хозяйствующим субъектам (например, фрахтователям и перевозчикам). Тем не менее данные правовые обычаи являются локальными, ибо определяют правила поведения участников гражданского оборота, связанные с деятельностью конкретного морского порта как предприятия (бизнес-единицы)» [4, c. 111];
• вопрос о соотношении гражданско-правового обычая, делового обыкновения, заведенного порядка и пр. Данные понятия, невзирая на явную близость, тождественными не являются, так как различны прежде всего по признаку субъектности. Если действие правового обычая нацелено на неограниченное число субъектов, то заведенный порядок распространяется на ограниченное число лиц и фактически является договоренностью, имеющей чисто ситуативный характер: «Учитывая изложенные подходы, полагаем верным отличать правовые обычаи от обыкновений и заведенного порядка (хозяйственной практики сторон), последние из которых не могут рассматриваться в качестве источника права и не обладают свойством нормативности, а лишь констатируют сложившийся порядок исполнения предпринимательско-правовых обязательств между участниками правоотношений. Таким образом, в отличие от норм правовых обычаев, применение обыкновений и заведенного порядка зависит исключительно от воли обеих сторон» [4, с. 112].
Исследователи отмечают как положительные, так и отрицательные стороны гражданско-правовых обычаев. К первым относятся демократичность («зарождение снизу»), большая объективность, близость к нравам и чаяниям субъектов отношений, доступность (передается в устной форме), соблюдение обычая является добровольным, он аккумулирует опыт поколений (близок по духу к доктрине естественного права). Ко вторым относятся консервативность (недостаточная подвижность), его укорененность в «естественном» порядке вещей, включающем и негативные явления (например, неравенство), кроме того, обычай не подтвержден письменно, что усложняет судопроизводство. Тем не менее большинство авторов признают, что обычай имеет серьезные перспективы в гражданском и международном праве.
По нашему мнению, правовой обычай имеет значительные перспективы в системе гражданского права, в силу диспозитивного характера большинства его норм, основанных на равноправии и независимости сторон договоров, в отличие от (например) уголовного права, в котором цена возможной судебной ошибки неизмеримо более высока, кроме того, огромен вес усмотрения суда, что накладывает дополнительную ответственность на законодателей и судей. В данном случае роль определенно записанной правовой нормы чрезвычайно высока, в отличие от гражданского и (особенно) международного права, где воля договаривающихся сторон имеет гораздо больший вес. (Классическим коллизионным принципом для определения применимого права к вещному отношению, как известно, является закон места нахождения вещи. Данное правило существует в форме международного правового обычая, как известно, универсальные договоры в сфере вещного права отсутствуют.) Это означает, что роль обычного права здесь не только недооценена, но и явно нуждается в прямом подтверждении.
Спектр мнений о природе корпоративного права достаточно широк.
Понятие корпоративного правового обычая и его характерные черты
В соответствии с п. 1 ст. 65.1 ГК РФ «Юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган в соответствии с п. 1 ст. 65.3 настоящего Кодекса, являются корпоративными юридическими лицами (корпорациями). К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, общественные движения, ассоциации (союзы), нотариальные палаты, товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, внесенные в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации, а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации». В отличие от корпораций, юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными. Последние не предполагают членства и создаются, как правило, в интересах неограниченного круга бенефициаров для достижения общественно полезных целей (государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации и пр.).
Исходя из данного определения, можно сказать, что корпоративное право — это подотрасль гражданского законодательства, регулирующая деятельность корпораций. Вполне адекватное определение корпоративного права дает коллектив авторов, который пишет, что корпоративное право — это система правовых норм, которая «регулирует создание, деятельность и прекращение деятельности корпорации, участие в ней и управление ею. При этом под корпорацией понимается определенный вид юридического лица» [11, с. 9].
Несмотря на достаточно четкое определение корпорации, данное в ГК РФ, дискуссия об отраслевой принадлежности корпоративного права пока имеет место быть. По мнению О.В. Гутникова, это связано не только с чрезвычайно интенсивным развитием этой части российского законодательства, но и самой природой корпоративных отношений: «до настоящего времени наука и практика не выработали единого понимания правовой природы этих отношений, а корпоративное законодательство находится в состоянии постоянных реформ. Идут споры о том, являются ли корпоративные отношения имущественными или неимущественными (организационными), каково их содержание, структура и субъектный состав» [12, с. 40]. Спектр мнений о природе корпоративного права достаточно широк. Высказываются различные соображения: о комплексном характере корпоративного права, включающего нормы различных отраслей, в том числе гражданского и административного права; о возможности включения в систему корпоративного права норм разных уровней, в том числе локальных норм организаций; что корпоративное право — это часть предпринимательского (или внутрифирменного) права; что корпоративное право следует признать частью гражданского права (эта точка зрения, на наш взгляд, преобладает). Как было сказано, ключевым моментом в методологии определения отраслевой принадлежности корпоративного права является природа корпоративных отношений, которые являются комплексным явлением, включающим как имущественные, так и неимущественные (организационные) элементы с явным преобладанием последних; включены в процесс управления организацией, а значит, связаны с субординацией, фактом наличия управляющего и управляемого, то есть неравенством, не типичным для гражданско-правовых отношений.
Тем не менее, опираясь на букву закона, большинство исследователей склонны считать корпоративное право частью гражданского права: «с точки зрения законодателя корпоративное право — это часть гражданского права, что соответствует подходам, принятым в развитых зарубежных правопорядках, где корпоративное право рассматривается как подотрасль частного права. В РФ корпоративное право самостоятельной отраслью права не является, ему отводится роль лишь составляющей гражданского права. <…> Корпоративное право — это совокупность норм гражданского права, регулирующих корпоративные отношения» [11, с. 11]. Схожего мнения придерживается и ряд других исследователей [1, с. 144].
Исходя из данной посылки, можно сказать, что корпоративный правовой обычай — это разновидность гражданско-правового обычая, включающая в себя обычные нормы, регулирующие общественные отношения, в связи с образованием, деятельностью, изменением и ликвидацией корпорации. По мнению отдельных исследователей, правовой обычай вполне обоснованно можно считать одним из источников корпоративного права: «…Интересным, но вместе с тем малоизученным источником корпоративного права является обычное право. Оно определяется сегодня как совокупность специфических диспозитивных частноправовых норм. При этом основным структурным элементом подсистемы обычного права выступает правовой обычай. Правовой обычай как источник корпоративного права — это правило поведения, возможность применения которого санкционирована государством в установленном законом порядке» [13, с. 49]. Корпоративный правовой обычай призван восполнить пробелы корпоративного законодательства, обеспечить отношения предпринимателей в определенном режиме, ускорить ведение дел партнерами, а также сэкономить интеллектуальные, денежные, товарные и другие ресурсы. (Источником корпоративного характера исследуемых правовых обычаев мы можем считать гражданско-правовой характер корпоративных отношений.) Далее мы попытаемся установить, насколько эти принципы соответствуют практике.
Правовой обычай как источник корпоративного права — это правило поведения, возможность применения которого санкционирована государством в установленном законом порядке.
Проблемы классификации корпоративных правовых обычаев
Использованные нами источники методического характера не содержат классификаций корпоративных правовых обычаев [1, 11]. Анализ публикаций (к слову, достаточно немногочисленных) позволяет выделить как минимум три классификации правовых обычаев корпораций.
Так, основываясь на классификации основных функций корпоративного права, приведенной Д.П. Голубевым и У. Б. Филатовой [2, с. 45, 46], можно выделить три типа корпоративных правовых обычаев:
1. Регулятивные, то есть нацеленные на саморегулирование субъектов предпринимательской деятельности, путем следования нормам и принципам, зачастую не закрепленным в каких-либо актах и документах.
2. Оценочные, то есть разделяющие действия субъектов отношений на дозволенные и недопустимые, положительные или отрицательные.
3. Воспитательные, то есть обеспечивающие правильное соотношение личных и общественных интересов.
Мы вполне отдаем себе отчет об условности данной классификации, ибо в действительности правовые обычаи корпораций могут содержать признаки всех трех указанных видов, то есть выполнять сразу несколько функций (так, обычай одобрения крупных сделок общим собранием участников общества имеет и регулятивные, и оценочные, и воспитательные функции). Тем не менее существует ряд обычаев, в которых отдельные из указанных функций имеют больший, чем иные, вес. Например, обычай взаимного аудита членами холдинга (или иного союза предпринимателей) качества выпускаемых товаров выполняет скорее регулятивную и оценочную функции.
Ю. Г. Лескова и А. А. Диденко приводят свою классификацию правовых обычаев корпорации, также основываясь на функциональном подходе. Они различают корпоративные обычаи:
1) установления и поддержания доверительных партнерских отношений между участниками корпоративных отношений;
2) упрощения контактов между партнерами;
3) защиты собственных интересов членов корпорации;
4) защиты интересов контрагентов [13, с. 49].
Данная классификация, на наш взгляд, имеет более конкретный характер и указывает на конкретные виды отношений между партнерами, хотя и она нуждается в уточнении. В частности, актуальным видится вопрос ограничения понятий «обычай» и «принцип». Если обычай — это общепринятое правило, признанное неограниченным количеством лиц, то принцип, на наш взгляд, имеет более абстрактный характер, имеет иную онтологическую природу (так, можно вспомнить такие общие принципы права, как принцип гуманизма, или законности, или справедливости и пр.). Можно сказать, что принцип— это скорее становящийся обычай, то есть правило, которое может стать обычаем в будущем.
В последние 10–20 лет интерес к правовым обычаям несколько вырос.
Наконец, основываясь на мнении В. А. Лаптева, можно ввести еще одну простую классификацию правовых обычаев корпорации, а именно деление на:
1) внутренние (внутрифирменные, локальные) корпоративные правовые обычаи, нацеленные на регулирование сугубо внутренних отношений — между участниками корпорации;
2) внешние («глобальные») корпоративные правовые обычаи, которые регулируют взаимоотношения корпорации с контрагентами.
Упомянутый выше пример с правилами работы морского порта говорит, что данная классификация также не идеальна, так как допускает смешение как первого, так и второго вида отношений. Это обстоятельство говорит в пользу мнения ученых, считающих корпоративное право комплексной отраслью права, регулирующей различные виды правоотношений (как имущественные, так и неимущественные, личные неимущественные, организационно-имущественные, обязательства и пр.).
Е.Ю. Цуканова и Р. Е. Берестенев приводят ряд мнений исследователей, которые свидетельствуют о значительной доле организационных отношений в системе обычного корпоративного права. Это связано с наличием отношений иерархии, так или иначе присутствующих при принятии решений о порядке работы корпорации, в частности, применением мер поощрения/взыскания по отношению к должностным лицам организации, участвующим в отправлении функций корпорации (Белкин А.А., Вильнянский С.И., Кашанина Т. В.). Они приводят в качестве примеров явно некорректные примеры корпоративных обычаев (обычаев трудовых коллективов, фактически традиций), имеющих отношение скорее к повседневной деятельности корпораций — например, обычай назначения временно исполняющего обязанности генерального директора на время его отсутствия; обычай пересменки в течение 15–30 минут, чтобы дождаться сменщика; обычай в японских фирмах начинать рабочий день с физкультурной зарядки и пр. Очевидно, что эти примеры имеют связь скорее с трудовым, нежели гражданским правом, так как включают скорее организационные, нежели гражданско-правовые отношения [14, с. 72]. Это говорит о том, что природа корпоративных правовых обычаев, с одной стороны, явно недостаточно изучена в отечественной науке, а с другой — подвержена динамике, превышающей динамизм развития отечественного законодательства.