В последнее десятилетие практически каждый из нас заключал договор посредством сети Интернет. С развитием технологий большинство товаров и услуг приобретаются именно в электронной среде. Так, например, за первые 8 месяцев 2020 года было заключено 11,2 млн электронных договоров ОСАГО, что составляет около половины от всех проданных за этот период страховых полисов1. Однако, договоры с помощью всемирной сети можно заключить разными способами: путем пересылки электронных документов; непосредственно в виртуальном пространстве при помощи клика мышкой по соответствующей кнопке; смарт-контракты.
Обмен электронными копиями договоров с подписями уполномоченных лиц является обычной практикой для российских организаций. Правда, перед контрагентами подчас вставал вопрос надлежащего волеизъявления лица, подписывающего отсканированный документ, на который наука и судебная практика нашли ответ в виде рекомендаций соблюдать определенные критерии к качеству документа, использовать только корпоративную электронную почту и т.д.
Снять проблемы в этой сфере была призвана электронная цифровая подпись (далее по тексту — ЭЦП). Согласно Федеральному закону от 06.04.2011 № 63-ФЗ, электронная подпись, это ни что иное, как информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию2. Существует определенная классификация электронных подписей: простая электронная подпись и усиленная электронная подпись. В свою очередь, усиленные подписи бывают также двух видов: усиленная неквалифицированная и усиленная квалифицированная. Использование кодов, паролей и подобных средств относится к варианту простой электронной подписи. Неквалифицированной электронной подписью является электронная подпись, которая создается в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа и средств электронной подписи, а также позволяет определить лицо, подписавшее электронный документ и обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания.
К описанию квалифицированной электронной подписи прибавляется два дополнительных критерия: ключ проверки электронной подписи указан в квалифицированном сертификате; для создания и проверки электронной подписи используются средства электронной подписи, имеющие подтверждение соответствия требованиям закона 63–ФЗ.
Вместе с тем, несмотря на то, что электронная подпись положительно повлияла на гражданский оборот и значительно его ускорила, проблемы остались, в частности, надлежащей идентификации субъектов, неправомерного использования ЭЦП. Несколько лет назад резонансным случаем была «кража» жилого помещения у гражданина путем ЭЦП, выданной на имя собственника недвижимости. При этом, суд постановил, что использование электронной подписи с нарушением конфиденциальности соответствующего ключа не освобождает владельца от ответственности за неблагоприятные последствия, наступившие в результате такого использования3.
В 2020 году в целях создания более безопасной цифровой среды в законодательство были внесены значительные изменения — участники электронного взаимодействия признают усиленную квалифицированную ЭЦП; появились доверенные третьи стороны, предоставляющие услуги, например, по подтверждению действительности ЭЦП и сертификатов на момент создания документа, наличия аккредитации удостоверяющего центра, выдавшего сертификат и т.д.; ужесточились требования к удостоверяющему центру; меняются правила выдачи и применения ЭЦП.
Анализируя новые законодательные положения надо отметить, что, во–первых, появление доверенной третьей стороны приведет к удорожанию использования ЭЦП, так как речь, по всей видимости, будет идти о возмездном оказании услуг; во-вторых, ужесточение требований к удостоверяющим центрам может привести к закрытию большей части из них. Так, срок действия аккредитации удостоверяющих центров сокращен до 3 лет, для получения аккредитации юридическому лицу необходимо иметь 1 миллиард рублей собственных средств (ранее — 7 миллионов рублей). В этой связи следует приветствовать установление переходного периода до 2020 года, во время которого будут внедряться изменения, и прогнозировать принятие сбалансированных решений, позволяющих сочетать экономическую целесообразность и правовую защищенность участников гражданского оборота. Следующая группа договоров заключается либо посредством нажатия кнопки (click-wrap), либо по одному лишь факту просмотра веб-страницы (browse-wrap). Наиболее часто в сети встречается первая из названных моделей. Пользователь производит акцепт оферты, нажимая по кнопке, которая, как правило, отсылает на существенные условия соответствующего договора либо непосредственно, либо через иные документы. Следовательно, к click-wrap соглашениям применяются нормы о заключении договора посредством конклюдентных действий.
В этой сфере судебная практика крайне неоднородна: одни суды признают юридические силу таких договоров, другие считают, что одного лишь щелчка компьютерной мышью недостаточно. Необходима, например, оплата услуги или надлежащая идентификация пользователя на вебсайте. Наличие многообразных подходов является следствием того, что ни высшие судебные органы, ни представители законодательной и исполнительной власти не формулировали какую-либо четкую позицию по этому вопросу. Исключение составляет информация Роспотребнадзора «Об особенностях click-wrap соглашений», опубликованная 5 ноября 2020 года4. Государственный орган придерживается позиции, согласно которой само по себе наличие подписи под условиями или «галочки» под отдельными элементами соглашения (о приобретении дополнительных услуг) не свидетельствует о том, что данная подпись была получена в порядке свободного волеизъявления и о наличии у потребителя возможности отказаться от данного условия.
Он относит к обстоятельствам, очевидно свидетельствующим о том, что согласие потребителя было явно и осознанно выраженным, в частности, следующие условия: потребителем получена полная и достоверная информация о товаре (услуге); и в веб-форме или программном обеспечении отсутствуют заранее проставленные отметки, которые сами по себе порождают возникновение юридически значимых последствий.
Очевидно, что таким образом Роспотребнадзор предпринял попытку защитить потребителей от так называемого «навязывания» дополнительных товаров и услуг. Действительно, многие продавцы в сети часто прибегают к недобросовестным уловкам, вроде неправильных ссылок, мелкого шрифта и так далее, тем самым, подталкивая потребителя к оплате ненужных ему товаров и услуг. Выработанные Роспотребнадзором положения, несомненно, полезны для урегулирования отношений в Интернете, но этого явно недостаточно, так как они носят только информационный характер.
В целом необходимо признавать действительность соглашений, заключенных по модели click-wrap, так как нажатие компьютерной мышью на кнопку «Я согласен», может выражать проявление согласия на заключение договора. Спорна модель browsewrap, так как отсутствует возможность ознакомиться с содержанием соглашения, следовательно, отсутствует совпадение воли сторон, необходимое для заключения договора, но говорить о ее недействительности нельзя.
Последним и самым новым являются смарт-контракты. Данный феномен еще до конца не изучен. Одно из определений гласит, что это «договор, существующий в форме программного кода, имплементированного на платформе Blockchain, который обеспечивает автономность и самоисполнимость условий такого договора по наступлении заранее определенных в нем обстоятельств» [1, с. 43]. Основной проблемой смарт– контрактов является то, что имплементировать их в законодательство представляется сложной задачей. Применение к ним целого ряда правовых норм вызывает затруднения: например, сделки с пороком воли; отсутствие защиты слабой стороны договора; отказ от договора [2, с. 71]. Такого же мнения придерживаются и за рубежом; некоторые ученые считают, что смарт– контракты смогут преодолеть законодательные препятствия в двух случаях — наличие специального законодательства для них либо существенная модификация самих смарт-контрактов [3, с. 190]. Необходимость модификации, однако, может снизить их преимущества перед традиционными договорами.
Отечественный законодатель принимает факт существования смарт–контрактов, что видно из поправок в нормы Гражданского кодекса. Но вписать их в классическое договорное право сложно, на что обращалась внимание в отрицательном экспертном заключении Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Смарт–контракт — это не договор в классическом понимании, на сегодня это форма сделки или обеспечение исполнения обязательства. Как форма сделки смарт– контракт и так урегулирован законодательством (допускается заключение договоров в электронной форме, которая тождественна письменной форме). В сфере исполнения обязательств существует много конкурирующих концепций — исполнение обязательства никогда не является сделкой; исполнение обязательства иногда является сделкой; исполнение обязательства всегда является своеобразной сделкой или сделкоподобным действием. Закреплять в законе одну из конкурирующих концепций нет никакой необходимости. Нет и никакого автоматизированного исполнения обязательства, всегда есть изъявление воли. Совершая соответствующую сделку, условиями которой предусматривается производство исполнения при посредстве программных или аппаратных средств, ее сторона соглашается на такую форму своего волеизъявления при исполнении обязательства, а в некоторых случаях и оказывает воздействие на этот процесс5.
На первый взгляд, при такой концептуальной не разработанности принимать нормативные акты преждевременно, но очевидно, что независимо от законодательного закрепления, если использование смарт-контрактов будет выгодно с экономической точки зрения, то бизнес-сообщество и без правовых норм будет их использовать в соответствии со свободой договора, закрепленной в ГК РФ.
В заключение отметим, что, во-первых, процессы, связанные с заключением договоров в Интернете, нуждаются в упорядоченности и нормативном регулировании, так как это стабилизирует гражданский оборот, сокращает количество споров; во-вторых, законодатель и судебная система не должны создавать препятствий к использованию такого рода договоров, поскольку в противном случае экономического развития не происходит; в-третьих, необходимо внедрять систему гарантий защиты прав, законных интересов участников договоров, в том числе и с помощью разработки новых технологий, например, идентификации субъектов.