В науке трудового права на протяжении долгого времени отечественными исследователями ведутся научные дискуссии относительно признания правового обычая в качестве источника трудового права.
Источники права принято рассматривать в формальном и материальном смыслах. В формальном смысле источники права представляют собой в самых общих чертах формы его внешнего выражения; в материальном смысле — причины и предпосылки, вследствие которых соответствующее право возникло. Далее в научных и практических целях источники права рассматриваются именно с точки зрения формального подхода.
Традиционно правовой обычай рассматривается как «сложившееся и ставшее обязательным правило поведения в результате многократного и единообразного повторения в определенной сфере деятельности» [1].
С точки зрения теории права А.С. Коновалова выделила четыре основные концепции обычного права: автономную, позитивистскую, естественноправовую и социологическую [2]. Автономная концепция (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта) сводится к исследованию обычного права как самодостаточного правового явления в пределах конкретного народа; позитивистская концепция (В.А. Туманов) сводится к признанию обычая правовым только в случае его признания государством в той или иной форме; естественно-правовая концепция (Эпикур, Ф. Аквинский) акцентирует внимание на соотношении права и справедливости; социологическая концепция права (А.Н. Филиппов, Е. Эрлих, Л. Дюги, Г. Гурвич) рассматривает обычное право как совокупность юридических норм, созданных независимо от предписаний законодательной власти.
Однако до сих пор не сложилось единого понимания правового обычая как источника трудового права.
Так, А.С. Коновалова предлагает, используя новаторский интегративный метод, объединить все перечисленные концепции в одну [2, с. 44], а В.В. Ершов и Е.А. Ершова видят возможным объединение легистской и социологической концепций [3].
А.В. Крыжан видит санкционирование обычая в качестве правового в качестве обязательного требования, предъявляемого к обычному праву [4].