ИСТОЧНИКИ ПРАВА
1. Если рассматривать только внутринациональные источники (формы) трудового права, то в соответствии со ст. 5 ТК РФ регулирование трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений осуществляется Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Трудовое законодательство включает в себя ТК РФ, иные федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права. Под «иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права», законодатель понимает указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления.
Статья 5 ТК РФ предусматривает, что трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения регулируются также коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Статья 9 ТК РФ дополняет перечень источников трудового права трудовым договором. Коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению.
Таким образом, трудовое право России сочетает в себе публично-правовые и частно-правовые способы регулирования социально-трудовых отношений, отдавая приоритет последним при условии повышения уровня гарантий трудовых прав работника. При этом трудовой договор одними авторами называется источником трудового права, другими относится к актам реализации (применения) права.
Учебная литература, как правило, ограничивается указанным перечнем источников (форм) трудового права. В научной литературе этот перечень часто расширяют за счет судебной практики (руководящей судебной практики в форме правоположений или судебных актов всех уровней), обычаев, юридической доктрины, квазинормативных актов, признаваемых законодателем.
В немецкой правовой системе также сложилась иерархическая система нормативных правовых актов — источников трудового права, что свойственно для стран континентальной (романо-германской) правовой семьи. При этом немецкими авторами признается тенденция сближения правовых семей в вопросе источников права.
К национальным правовым актам, регулирующим трудовые отношения в Германии, относят Основной закон, федеральные законы, подзаконные нормативные правовые акты федерального уровня, Основные законы (конституции) земель, законы и подзаконные акты земель. В отличие от других отраслей, трудовое право Германии не является кодифицированной отраслью. В середине девяностых годов федеральными землями Саксония и Бранденбург были предложены проекты трудовых кодексов. Но они так и остались законопроектами.
Индивидуальные трудовые отношения в ФРГ регулируются Германским гражданским уложением (ГГУ). Трудовой договор всегда рассматривался разновидностью договора об оказании услуг (§ 611). Поэтому многие общие положения ГГУ об обязательствах и договорах применимы к трудовому договору. С 01.04.2017 вступил в силу § 611а ГГУ, который содержит легальное определение трудового договора.
Отдельные аспекты трудовых отношений определяются специальными законами: о рабочем времени, о защите работника при прекращении трудовых отношений, о ежегодном оплачиваемом отпуске, об охране материнства и др. Также к источникам трудового права Германии относят коллективные соглашения (тарифный договор (Tarifvertrag), производственное соглашение (Betriebsvereinbarung)), трудовой договор, локальные акты работодателя (Direktionsrecht (Weisungsrecht) des Arbeitgebers), обычаи (Gewohnheitsrecht), общие обязательства работодателя (Gesamtzusagen) и сложившуюся практику (betriebliche Übung).
В настоящей статье остановимся более подробно на вопросе, является ли обычай в различных его проявлениях источником (формой) трудового права. Термины «форма права» и «источник права» используются как синонимы, как способ выражения нормы права.
2. Правовой обычай относится к старейшему источнику права. Это устойчивое правило поведения, сложившееся в результате многократного повторения в общественной практике. Оно присутствует в нашей жизни как «само собой разумеющееся», и применяется как безусловная модель поведения в определенной ситуации.
Поэтому в правовом обычае выделяют два элемента (характеристики): материальный (повторение определенных действий/бездействий в схожих ситуациях) и психологический (убеждение субъекта, что подобное поведение юридически обязательно). Эти характеристики обычая были названы еще римскими юристами [1].
Как и любая правовая норма, обычай может содержать позитивное или негативное дозволение и (или) обязывание. То есть формальная определенность обычая проявляется в том, что из содержания обычая точно понятно, какое именно действие должно быть совершено, а от каких действий субъект обязан воздержаться. Психологическое убеждение субъекта может быть заблуждением. Он на уровне интуиции понимает, что данным правилом необходимо руководствоваться, но часто с удивлением узнает, что оно не закреплено в нормативном правовом акте, а является обычаем.
Статья 5 Гражданского кодекса РФ предусматривает возможность применения обычая, не противоречащего закону или договору, для регулирования гражданско-правовых отношений. При этом обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в какомлибо документе.
3. Трудовой кодекс РФ, как и ранее действовавшие кодифицированные акты в сфере труда, не содержит отсылки к обычаю. В советский период обычай не рассматривался источником трудового права. В современной литературе многими авторами не оспаривается тот факт, что в определенных ситуациях обычай выступает источником трудового права.
По мнению Ершовой Е.А., государственное и договорное регулирование не является (и в принципе не может являться) достаточно подробным. Причинами этого Ершова Е.А. называет пробелы в нормативных правовых актах, динамику трудовых отношений, использование в Трудовом кодексе РФ относительно определенных правовых норм. В связи с этим обычаи, содержащие нормы трудового права, являются объективно необходимым и в действительности существующим элементом трудового права в России. Автором предлагается внести в Трудовой кодекс РФ дефиницию и под обычаями, содержащими нормы российского трудового права, понимать форму трудового права в России, вырабатывающуюся в случае пробела в трудовом праве в процессе правоприменительной деятельности юридических и физических лиц, поддерживаемую и применяемую органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами [2].
Крыжан В.А., исследовав феномен обычая в трудовом праве, также предложил нормативно закрепить правовой обычай в качестве источника трудового права. Но под трудоправовым обычаем Крыжан В.А. понимает правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового [3]. Жильцов М.А. считает, что обычаем в трудовом праве является правило поведения, применяемое сторонами (работником и работодателем) при регулировании трудовых отношений и не предусмотренное трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовыми договорами [4].
Особенностью трудоправовых обычаев является то, что очень мало можно найти обычаев, применяемых на всей территории государства и в отношении всех участников трудовых отношений. В качестве примера такого обычая называют традицию написания письменного заявления о приеме на работу, заявления о предоставлении отпуска в соответствии с графиком отпусков, оформление обходных листков при увольнении, оттиск печати на трудовом договоре и др.
ЛОКАЛЬНЫЕ ОБЫЧАИ
4. Наибольшее распространение получили локальные обычаи. Это правила поведения, действующие в определенной отрасли экономики, компании или даже в отдельных ее подразделениях (филиалах, департаментах), которые также часто называют обыкновениями, заведенным порядком, сложившейся практикой (operational practice — на англ. или betriebliche Übung — на нем.).
В юридической науке принято разделять правовой обычай и обыкновение. Главным отличием данных явлений называется то, что обычай представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов общественных отношений. Обыкновение же не имеет статуса нормы права, его применение зависит от прямо выраженного согласия сторон, поскольку обыкновение — это часть договорных условий.
Часто отличие обычая и обыкновения упрощается: действие обычая распространяется на неопределенный круг субъектов, действие обыкновения — либо в рамках одного предприятия, либо в отношении определенного круга субъектов. Представляется, что тогда обыкновение можно назвать локальным обычаем, который, как и локальный акт, имеет четкую сферу действия по территории и/или по субъектному составу. Локальные обычаи (обыкновения) выполняют регулятивную функцию, устанавливая правила поведения для субъектов трудового права. То есть соотношение правового обычая и локального обычая (обыкновения) в трудовом праве можно определить как закона и локального нормативного акта. В римском праве также не отрицалось, что обычай может возникать и действовать не только в пределах всего государства, но и в пределах отдельных областей, а также городских сообществ. То есть территория распространения, а также субъектный состав, на которых данный обычай распространяется, могут быть четко определены.
Так, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» разъясняет, что при разрешении споров, возникших в связи с выплатой работнику заработной платы в неденежной форме, с учетом положений Конвенции МОТ 1949 г. № 95 об охране заработной платы, выплата заработной платы в такой форме может быть признана обоснованной при доказанности, среди прочего, того, что выплата заработной платы в натуральной форме является обычной в данных отраслях промышленности, видах экономической деятельности или профессиях.
На существовании обыкновений правоприменительной практики в сфере труда Конституционный Суд РФ указывал и в более ранних актах. В Постановлении от 27.01.1993 признано неконституционным существовавшее в правоприменительной практике обыкновение ограничения годичным сроком период оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении. В Постановлении от 04.02.1992 Конституционный Суд РФ пришел к выводу о несоответствии Конституции РФ обыкновения правоприменительной практики расторжения трудового договора по инициативе администрации по достижении работником пенсионного возраста при наличии права на полную пенсию по старости.
В Постановлении от 16.10.2018 № 37-П Конституционным Судом РФ сказано: по сложившемуся обыкновению заключение трудового договора с лицом, избранным (назначенным) решением компетентного органа управления кредитной организации членом ее коллегиального исполнительного органа, не рассматривается в качестве обязательного условия исполнения им обязанностей по этой должности, — как показывает практика, первостепенное значение при определении правового положения такого работника придается соответствующему решению компетентного органа управления организации.
Таким образом, высшие судебные инстанции признают, что в трудовом праве обычаи (обыкновения) существуют, а также своими разъяснениями показывают, что и нижестоящие суды должны их учитывать при рассмотрении дела.
5. Локальный обычай — это устоявшаяся практика, заведенный порядок взаимоотношений. Их распространение и закрепление на предприятии осуществляется простым копированием фактических действий. В большинстве случаев это процедурные (организационные) правила поведения: порядок согласования документов, порядок подачи документов, порядок уведомления руководителя о некоем факте (обстоятельстве) производственной или хозяйственной жизни предприятия и т.д. Нарушение данных процедурных правил часто имеет негативные последствия для работника, либо наоборот, локальные обычаи могут стать основой для возникновения у работника права требования от работодателя выполнения четких действий в ответ на обычно совершаемые работником действия.
Анализ судебной практики по конкретным трудовым спорам показал, что лишь отдельные суды прямо признают, что спор между сторонами был решен на основании обычая. Чаще всего речь идет о сложившейся на предприятии практике взаимоотношений. При этом установление судом именно сложившейся практики поведения (взаимоотношений) субъектов трудового права является ключевым при разрешении судебного спора. Приведем несколько таких примеров.
В определении Московского областного суда от 12.01.2012 по делу № 33-180(33-27974) указывается, что суд правомерно признал несостоятельным довод истца о том, что решение о сокращении штата было принято неполномочным лицом, поскольку принятие указанного решения директором по кадрам Т. было правомерно и законно. У ответчика сложился «трудоправовой обычай», в соответствии с которым фактически все кадровые решения принимались директором по кадрам, и им же подписывались все кадровые документы, в частности трудовые договоры, приказы о приеме и увольнении работников.
В Апелляционном определении суда Чукотского автономного округа от 28.06.2012 № 33-112/12 по делу № 2-42/2012, указывается, что согласование заявления о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы с начальником рудника не противоречит сложившейся на предприятии практике и, соответственно, не может расцениваться как нарушение порядка предоставления таких отпусков.
В Апелляционном определении Тамбовского областного суда от 11.05.2016 по делу № 33-1547/2016 изложено, что доводы ответчика о том, что заместитель генерального директора М. не имела полномочий по приему работников на работу, являются необоснованными, поскольку, исходя из показаний свидетелей З., А., М. и Д., подобная практика найма работников на работу сложилась в ООО «Строй-Сервис».
В Апелляционном определении Челябинского областного суда от 29.06.2017 по делу № 11-6893/2017 отражено: вопреки утверждению апеллянта, она была уведомлена в письменной форме работодателем о расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания посредством направления электронного документа, содержащего сведения о причинах, послуживших основанием для признания ее невыдержавшей испытание. Направление уведомления по электронной почте соответствовало правилам корпоративного документооборота, установленного в ООО «Южное Бульварное Кольцо» Правилами внутреннего трудового распорядка, с которыми истец была ознакомлена до подписания трудового договора, а также сложившейся в компании рабочей практике обмена корреспонденцией в трудовых отношениях между работодателем и работниками.
Похожих судебных решений достаточно много. Но даже по приведенным примерам можно сделать вывод, что локальный обычай, когда он затрагивает процедурные (организационные) моменты, представляет собой не норму права, а лишь часто повторяемое фактическое действие (поведение), на основании которого устанавливается порядок взаимодействия сторон (заведенный порядок). Поэтому он подлежит установлению судом через представленные доказательства сторонами. Судебные акты показывают, что чаще всего таким доказательством являются показания свидетелей (работников), которые подтверждают, что действительно на предприятии сложилась практика (трудоправовой обычай), и любая сторона трудового правоотношения не могла не знать об этом, поскольку осуществляла свои действия именно в рамках сложившейся практики продолжительное время и/или неоднократно. То есть заведенный порядок сложился не просто в отношениях между конкретным работником и работодателем, а применяется без привязки к конкретному работнику, не является индивидуальным условием его трудовых отношений, действует как общее правило поведения.
ОСОБАЯ ГРУППА ОБЫЧАЕВ
6. Среди локальных обычаев (сложившейся практики) можно выделить особую группу обычаев, которые не просто определяют взаимоотношения сторон (процедурные правила), а являются основанием для возникновения у работника и работодателя определенных прав и обязанностей. То есть выступают источником возникновения самих правоотношений. В судебной практике примеры таких локальных обычаев связаны прежде всего с выплатой заработной платы. Российскими судами не анализируется подробно суть такого локального обычая, а делается лишь вывод, возникло ли право у работника требования получения заработной платы в определенном размере при отсутствии нормативного или договорного регулирования данного вопроса.
Так, в Апелляционном определении Кемеровского областного суда от 19.06.2014 № 33-5807 суд указал, что согласно сложившейся практике назначения и выплаты вознаграждения в ООО «Ц.» право работника на получение вознаграждения определяется с учетом его работы на предприятии, исходя из количества отработанных календарных лет. Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части взыскания вознаграждения, суд обоснованно принял во внимание сложившуюся практику по выплате вознаграждения.
В Апелляционном определении Московского городского суда от 14.03.2014 по делу № 33-7299/14 описана такая ситуация. Истец свои требования мотивировал тем, что в период с 16.10.2007 по 09.09.2013 работал у ответчика в должности водителя. В течение 2012 года работник получал поощрительную выплату по итогам работы за месяц, тем самым работодатель установил обычай начисления поощрительных выплат. Между тем в период с февраля по июнь 2013 года по итогам работы за месяц ответчиком начислены выплаты в меньшем размере, чем установлено обычаем (правилом) работодателя. За январь 2013 года премия по итогам работы не начислена вовсе. Суд первой инстанции, отказывая в иске, не согласился с позицией истца, что на предприятии сложился некий обычай (правило) по выплате премии по результатам работы за месяц.
В Германии сложившуюся практику (betriebliche Übung) признают формой трудового права, когда на основании нее у работника возникает субъективное право требования, а у работодателя обязанность выполнить определенные действия. Судебная практика подтверждает, что работник может заявлять требования о выплате ему рождественского вознаграждения («тринадцатой» заработной платы), дополнительных отпускных, дополнительной пенсии и др. на основании существующей долгое время на предприятии практики таких выплат. При этом ни на основании закона (в широком смысле), ни на основании коллективных соглашений работодатель не обязан осуществлять данные выплаты.
Первоначально такая сложившаяся практика рассматривалось как неписанное правило производственного соглашения (Вetriebsvereinbarung) и ей придавалось нормативное действие [5]. Сегодня чаще всего сложившаяся на предприятии практика рассматривается с позиции теории договора или теории «доверительной ответственности» (Vertrauenshaftungstheorie).
Согласно теории договора, которую поддерживает Федеральный суд по трудовым спорам ФРГ, сложившаяся на предприятии практика представляет собой регулярное повторение работодателем определенного поведения, которое заключается в (конклюдентных) предложениях (офертах), молчаливо принимаемых работником в соответствии с § 151 ГГУ. То есть высшая судебная инстанция признает сложившуюся практику частью индивидуальных трудовых отношений. Но при этом действие сложившейся практики распространяется на всех работников предприятия.
Основанием теории «доверительной ответственности», которая описана в научной литературе, является вызванная определенными регулярно повторяемыми действиями работодателя у работника уверенность в продолжении существовавшей до настоящего времени практики, прекращение которой противоречит предыдущему поведению работодателя.
Характерными признаками сложившейся практики как основания права требования работника является то, что работодатель регулярно (не менее трех раз) повторяет определенное однообразное поведение и этим объективно устанавливает для себя обязательство. Признано, что произведенные, по меньшей мере, три раза «однообразные» выплаты рождественских вознаграждений без всяких оговорок устанавливают для работодателя обязательство и порождают у работника право «на веру» в продолжение этих выплат [6].
Установлению сложившейся практики работодатель может помешать т.н. свободными оговорками, которые должны однозначно выражать отсутствие у работодателя желания к возникновению длящегося обязательства (например, «выплата осуществляется без всяких правовых последствий для будущего» или «без признания правовых требований»). Не имеет значения, как эта оговорка доведена до сведения работников. Суд должен установить, что оговорка была сделана явно и в понятной форме.
Выплаты могут осуществляться с указанием на возможность отмены в будущем. Работодатель может односторонне отменить выплаты, но сделано должно быть это заблаговременно, до наступления срока выплаты.
Полагаю, что локальные обычаи (сложившаяся практика), которые являются основанием права требования, могут быть признаны источниками трудового права и в России. Условием является то, что они применяются в отношении всех работников предприятия без каких-либо оговорок продолжительное время. Работодатель самовольно не может изменить сложившуюся практику (в целом или в отношении отдельных работников в худшую сторону).
ПРИЧИНЫ
7. Существуют определенные причины возникновения обычая в трудовом праве.
1) Обычай возникает как способ регулирования трудовых отношений, которые не урегулированы, но существует потребность в таком регулировании.
Выбор способа регулирования зависит от сторон. Есть компании с обширным локальным нормотворчеством. При этом речь идет не только о локальных актах, принятие которых предписано Трудовым кодексом РФ. В них каждый этап управленческого и технологического процесса прописан очень детально. Все бизнес-процессы пошагово детализированы, работники имеют подробную должностную инструкцию и скрипты. В других же компаниях меньше внимания уделяется «письменному» оформлению правил поведения, работники работают на основании устоявшихся правил поведения, передаваемых устно от работника к работнику. Этап адаптации нового сотрудника в компании позволяет познакомиться и понять, как выстраивается работа. Большинство авторов, которые исследуют данный вопрос, считают, что обычай и возникает тогда, когда имеется пробел в урегулировании трудовых отношений. Пробел может быть на законодательном или локальном уровне.
2) При существовании дефектов нормативного регулирования, таких как темнота, неточность, неполнота, двусмысленность, использование оценочных понятий, правовые коллизии. Безусловно, одним из решений в устранении дефектов было бы внесение изменений в нормативные акты сразу же после их обнаружения. Однако процедура нормотворчества, в том числе и локального, достаточно формализирована. Быстрое исправление ошибок невозможно. Все изменения должны быть продуманными, чтобы результат не был хуже самой изменяемой нормы.
И тогда для устранения дефекта писанного текста субъекты складывают свое понимание (толкование) текста нормативного акта, часто наполняя (дополняя) его новым смыслом. Повторяющийся правоприменительный акт формирует обычай. Обычай становится тем оптимальным вариантом поведения в конкретной ситуации, устраивающий обе стороны.
3) Имеющееся правовое регулирование не устраивает по каким-то причинам стороны трудовых отношений, и сторонами формируется иное правило поведения. Данный случай наиболее интересен с точки зрения понимания соотношения трудоправового обычая с законом.
На первый взгляд кажется, что обычая, противоречащего закону, существовать не может в принципе. В гражданском праве не применяются обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору (ст. 5 ГК РФ). То есть в иерархии форм гражданского права обычай поставлен ниже императивных норм законодательства и договора. При этом обычай выше диспозитивных норм законодательства.
В трудовом праве обычай может изменять императивные нормы. В Апелляционном определении Алтайского краевого суда от 07.08.2013 по делу № 33-5927-13 указывается, что в судебном заседании третье лицо (заведующая детским садом С.М.В.) не отрицала, что согласовала отсутствие на рабочем месте в определенные дни истицы. В 2012 году в учреждении сложился определенный порядок предоставления отгулов за сверхурочную работу по устному согласованию. Приказы о предоставлении дополнительных дней отдыха не оформлялись. На данном основании апелляционным судом решение первой инстанции было отменено, истица восстановлена на работе, поскольку прогула со стороны истицы не было.
Таким образом, целый ряд императивных положений Трудового кодекса РФ был нарушен работодателем в рассматриваемой ситуации: о порядке привлечения работника к сверхурочной работе, о предоставлении дней отдыха, об учете рабочего времени. В учреждении сложился и продолжительное время существовал локальный обычай (обыкновение), что дни отдыха предоставляются за ранее отработанное сверх нормы время по устному согласованию. Суд при рассмотрении спора установил сложившуюся на предприятии практику взаимоотношений работника и работодателя, и с учетом этого вынес решение. Необходимо отметить, что такая практика достаточно распространена в России, когда за ранее отработанное сверхурочное время предоставляется дополнительный день отдыха, но документально это не оформляется.
В таких делах важными являются следующие моменты: нарушение императивных норм находится в зоне ответственности работодателя; работник «играет» по правилам работодателя как наиболее слабая сторона; нельзя наказывать работника, когда работник действовал в соответствии с установленными у работодателя правилами поведения; изменения касаются процедурных (организационных, оформительских) положений. В таких случаях обычай как раз и является тем своеобразным регулятором отношений, который, формально расходясь с прямой волей законодателя, тем не менее преследует цель поддержания стабильности трудового правоотношения.
Безусловно, есть и обратная судебная практика, когда суд не соглашается с тем, что сложившейся обычай изменил положения Трудового кодекса РФ. Так, в определении Верховного Суда РФ от 26.10.2012 № 18-КГ12-37 рассмотрена ситуация, когда работнику при увольнении не была выплачена компенсация за неиспользованный отпуск. Нижестоящие суды, отказывая в удовлетворении требований, сослались на то, что между работодателем и истцом сложился обычай делового оборота, при котором ответчик при предоставлении отпусков и их оплате не составлял каких-либо документов. Вывод о том, что за период работы истцу ежегодно предоставлялись оплачиваемые отпуска, суд сделал на основании объяснений ответчика и показаний свидетеля.
Верховный суд РФ не согласился с таким выводом, указав, что в соответствии с частью 1 статьи 5 Гражданского кодекса РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Таким образом, указанная норма закона может быть применена к отношениям, возникающим в какой-либо области предпринимательской деятельности, в случаях, не предусмотренных законом. Между тем в данном случае между сторонами имели место трудовые правоотношения, которые регулируются трудовым законодательством РФ. Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, а также выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск предусмотрен положениями ст. 114, 122, 127 ТК РФ. Поскольку ответчиком (работодателем) не было доказано документально (на основании норм ТК РФ), что отпуск истцу предоставлялся, то значит, факт предоставления отпусков не был доказан. То есть Верховный Суд РФ, во-первых, со ссылкой на ст. 5 ГК РФ указал, что обычай делового оборота может применяться только в случае неурегулированности отношений законом. А во-вторых, суд сделал акцент на то, что ст. 5 ГК РФ к трудовым отношениям не применима в принципе, а ТК РФ не содержит упоминание обычая.
То есть если суд столкнулся с ситуацией, когда вместо законодательной нормы отношения сторон регулируются обычаем, то следует ответить на следующие вопросы:
а) как давно и как часто применяется обычай;
б) относятся ли стороны к данному обычаю как к правилу поведения и руководствуются ли им в иных схожих ситуациях;
в) в отношении кого применяется обычай;
г) повлечет ли признание данного обычая нарушение трудовых прав работника, установленных законодательством или договорными положениями.
Обычай не может менять любую императивную норму закона. Установленные законодательством о труде минимальные стандарты (минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска, минимальный размер оплаты труда, продолжительность рабочего времени и отдыха и т.д.) обычаем не могут быть изменены, а судом данное изменение не может быть признано, даже если обе стороны выразили согласие на это. То есть принцип «запрета ухудшать положение работника» [7], который в немецком трудовом праве получил наименование принцип благоприятствования (Günstigkeitsprinzip), должен применяться судом и при установлении содержания обычая. Трудоправовой обычай не должен ухудшать положение работника по сравнению с трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовым договором.
8. Со временем обычаи, которые получают максимальное распространение по территории или по субъектному составу, приобретают формальную определенность. Письменная форма изменяет изначальную природу обычая, превращая его в нормативный или локальный правовой акт. Данный процесс идет постоянно.
Можно проследить, как определенное правило поведения возникает сперва в правоприменительном процессе, и только после принятия его большим кругом субъектов законодатель переносит его в законодательный акт. Также в этом «превращении» могут участвовать суды, когда сперва сложившуюся практику поведения закрепляют в судебной практике, а потом вносятся изменения в законодательство.
Примером этого является, в частности, Федеральный закон № 90-ФЗ от 30.06.2006 «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации». Его статьи во многом повторяют содержание постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17.03.2004. Так, законодатель перенес ст. 81 ТК РФ положения, сформулированные в Постановлении:
• в подп. «а» п. 6 дается определение понятия «прогул», которое соответствует п. 39 постановления: под прогулом понимается не только отсутствие на рабочем месте более четырех часов, но и в течение всего рабочего дня, даже если он короче четырех часов;
• подп. «б» п. 6 изменен с учетом п. 42 постановления. Основанием увольнения является появление работника на работе в состоянии опьянения не только на своем рабочем месте, но и на территории организацииработодателя или объекта, где по поручению работодателя он должен выполнять свою трудовую функцию.
В Постановление № 2 данные формулировки попали не случайно. На практике сложилось однозначное понимание, что является прогулом и суды поддерживали решения работодателей, которые увольняли за прогул работников, которые отсутствовали на рабочем месте в течение всего рабочего дня, который был продолжительностью менее четырех часов.
Данный процесс позволяет сделать два вывода. Во-первых, законодатель стремится перевести разъяснения Верховного Суда РФ в статус нормы права. Это косвенно свидетельствует о том, что законодатель не признает судебную практику формой трудового права. Во-вторых, Верховный суд РФ через разъяснения оказывает влияние на развитие трудового законодательства. Это является положительным моментом, поскольку в Трудовой кодекс РФ были внесены нормы, которые формировались в процессе правоприменительной практики.
Аналогичное явление свойственно и для Германии. Очень показательным примером является внесение в ГГУ понятия трудового договора. Для немецкого трудового права понятие «работник» является основополагающим, поскольку наличие трудовых отношений (признание заключенного договора трудовым) устанавливалось через признание гражданина работником. Вопрос об установлении статуса работника становился довольно часто предметом рассмотрения Федерального суда по трудовым спорам.
В судебной практике и научной литературе были выработаны следующие критерии:
а) Основанием трудовых отношений является трудовой договор как разновидность частноправового договора. Государственные служащие не являются работниками.
б) Работник выполняет работу возмездно для другого.
в) Несамостоятельность (личная зависимость) при выполнении работы [8]. Личная зависимость выражается в том, что работник подчинен распоряжениям работодателя, которые касаются содержания, порядка осуществления, времени, продолжительности и места деятельности. Подчиненность распоряжениям работодателя и личная зависимость соотносятся как условие и следствие [9]. При этом не имеет значения, каким образом работодатель реализует свое право издавать обязательные для работника акты: через индивидуальные распоряжения, общие приказы, инструкции, регламенты. Работодатель вправе и не пользоваться данными полномочиями, важно, что он в любой момент может их реализовать.
г) Включение в чужой технологический процесс (предприятие) или определенную организацию труда (так называемый организационный аспект зависимости).
Названные критерии были хорошо описаны в учебной литературе, последовательно применялись судами. Но с 01.04.2017 вступил в силу § 611а ГГУ, который содержит легальное определение трудового договора. В определении отражены все критерии работника, которые были названы выше: на основании трудового договора лично зависимый работник обязан выполнять за оплату работу по распоряжению другого. Распоряжения могут касаться содержания, порядка выполнения работы, времени и места работы.
То есть в Германии так же, как в России, законодатель переносит в нормативные акты из судебной практики положения, которые сперва зарождались как обычаи (как решения по конкретным делам либо как правоположения, применяемые при рассмотрении аналогичных случаев). Хотя для правового института, регулирующего проведение забастовок и локаутов, это не свойственно и его называют «судебным правом» (Richterrecht). В течение шестидесяти лет Федеральным судом по трудовым спорам ФРГ было принято большое количество решений, в которых он так или иначе касается вопросов проведения, ограничения, последствий забастовок и локаутов. В учебной литературе вопрос о забастовках и локаутах рассматривается всегда путем анализа этих решений. Суды иных инстанций (и сам Федеральный суд по трудовым спорам) при рассмотрении вопросов проведения забастовок и локаутов в обосновании своей позиции ссылаются на конкретные решения.
Поэтому нельзя сказать, что все существующие обычаи со временем становятся нормативным правовыми актами. Многие локальные обычаи (в особенности процедурные) сохраняют свой статус лишь в рамках одного предприятия, не приживаясь в компаниях с другим технологическим процессом и корпоративной культурой.
Таким образом, трудоправовой обычай прекращает действовать в случае: 1) преобразования нормы обычая в норму законодательного (локального) акта; 2) вступления в силу судебного акта, в котором применена обычно-правовая норма (и тогда уже речь можно вести о судебной практике как об источнике трудового права); 3) вступления в силу судебного акта, в котором судом сложившийся обычай не применен (по различным основаниям); 4) принятие законодательной (локальной) нормы, предусматривающей иное правило, чем сложилось в практике регулирования трудовых отношений. При этом само правило не исчезает моментально, оно перестает быть одобряемым со стороны публичной власти. Может потребоваться некоторое время для замены обычая действием закона в правоприменительной практике.
9. Поскольку в России концепция позитивного права является преобладающей, то и в определении правового обычая в качестве признака выделяется санкционирование (признание) государством данного обычая в качестве правового (путем судебной практики или с помощью иных государственных форм). В качестве общего правила указывается, что правовым обычай может стать только если компетентный (судебный или иной) орган придает ему общеобязательное значение.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова, учитывая данный признак обычая, говорят о том, что обязательную силу сложившимся обычаям в трудовых отношениях можно придать с помощью локальных нормативных актов, изданных работодателем, коллективного договора, соглашения. А трудоправовые обычаи, санкционированные судебными органами, представляют собой не что иное, как текущую и руководящую судебную практику. Таким образом, в конечном счете мы имеем дело не с трудоправовым обычаем, а с локальными нормами трудового права, а также с судебной практикой. Вряд ли целесообразно дополнять перечень внутренних источников российского трудового права правовым обычаем [10]. Многие работодатели так и поступают, устанавливая, например, в локальном акте обязанность работника перед увольнением сдать обходной листок по установленной форме. При этом есть четкое понимание, что отказ работника от исполнения данной обязанности никак не повлияет на его право прекратить трудовые отношения с работодателем. А работодатель обязан осуществить увольнение по правилам Трудового кодекса РФ.
Но судебная практика как раз показывает, что годами трудовые отношения в компании могут регулироваться локальными обычаями. И только при возникновении судебного спора суд рассмотрит вопрос — чем стороны руководствовались. Тогда либо признает существование обычая, либо (по формальным причинам или проанализировав содержание обычая) признает, что обычай не применим. Это не отменяет тот факт, что многие годы обычай был регулятором трудовых отношений. В связи с этим определение Ершовой Е.А., приведенное вначале, отражает в большей степени данное явление. Автором указывается, что обычай как форма трудового права должна поддерживаться и применяться органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами [2]. То есть локальный обычай регулирует трудовые отношения и до признания его компетентными органами трудоправовым обычаем.
ВЫВОДЫ
10. Проведенный анализ трудоправового обычая позволяет сделать несколько общих выводов:
• в силу различий в условиях труда в разных отраслях наибольшее распространение получили локальные обычаи, которые применяются на определенной территории или для регулирования отношений определенного круга субъектов. Это правило (образ) поведения участников трудовых отношений в определенной жизненной ситуации. Санкционирование его государственными органами не требуется, необходимо, чтобы стороны трудового отношения воспринимали его как обязательное правило поведения;
• локальные обычаи (обыкновения), которые сложились как процедурные (организационные) правила поведения, источником трудового права не являются, но могут применяться судами при рассмотрении конкретных дел, если такое применение не нарушает права работника;
• источником трудового права можно рассматривать обычай (обыкновение), которое устанавливает материальное право требования работника;
• обычай возникает как способ регулирования трудовых отношений, которые либо не урегулированы совсем, либо существуют дефект нормативного регулирования, либо имеющиеся правовые нормы не устраивают по каким-то причинам стороны трудовых отношений;
• обычаи имеют неформализованный характер. Наиболее популярные и широко применяемые обычаи со временем преобразовываются в нормы законодательных (локальных) актов или положения трудовых соглашений.