Статья поступила 29.10.2020
Понимание правового обычая в означенных науках достаточно близко и отвечает на призыв «гуманитаризации права». Из основных теоретико-правовых, или философско-правовых, доктрин (юснатурализм, позитивизм, социологизм) социологическая методология наиболее близка к выполнению данной задачи. Тем не менее, по мнению значительного числа авторов, именно юридическая антропология призвана заменить (или, во всяком случае, дополнить) догматизм современного права понимающим правоведением по аналогии с понимающей социологией М. Вебера, акцентирующим внимание на понимании целей и смыслов социально-правового действия. Тех смыслов, что не привнесены извне, а пережиты субъектом и поэтому лежат в самой основе его поведения. Их интерпретация позволяет понять социальноправовое действие, тем самым приблизиться к более полному пониманию социальной реальности в целом. Не претендуя на исчерпывающую полноту, постараемся определить понятие правового обычая в философии, культурологии и юридической антропологии, учитывая некоторые особенности каждой из методологий, а также провести сравнительный анализ и сделать из него некоторые выводы.
Философы-исследователи, с недавними работами которых мы ознакомились, склонны выделять один основной вопрос при определении правового обычая, а именно его онтологический статус1. Отнести явления обычного права к области сущего или должного можно, ответив на вопросы: насколько они связаны с правовым бытием и насколько — с правыми идеалами; насколько идеальна природа обычая и насколько реальна? При всей внешней умозрительности и отвлеченности данной постановки вопроса она отражает давнюю дискуссию двух школ теории и философии права, а именно позитивной и социологической. Первую из них мы условно соотнесем с нормативным подходом, который можно понять двояко (право есть конкретные нормы; право есть и нормы, и принципы, и модели отношений, то есть должное). Вторую — с социологическим подходом к праву (право есть действующая система социально-правовых отношений, «живое право», то есть сущее). В первом случае правовая система задает «горизонт», норму поведения, временами отрывая его от действительности, во втором случае фактически оправдывается действующий порядок вещей, зачастую несправедливый и неправовой в принципе. С.В. Бирюков, проведя всесторонний социально-философский анализ всех сторон правовой действительности (правовая норма, правовой субъект, правовое отношение), приходит к выводу об обоюдной неполноте упомянутых доктрин, так как во всех частях правовой жизни присутствуют черты и должного, и сущего. «И тот, и другой подход являются упрощением действительности. <…> Юристы социологической ориентации и социологи, философы, теологи, антропологи лишают законы ореола объективности, рассматривают их как произвольные (отсюда проблемы “закона на бумаге” и “явно несправедливого закона”). По мнению же традиционных юристов, “законоведов”, правовая практика без критерия оценки, без должного тоже оказывается произвольной, криминальной и, более того, в буквальном смысле неправовой, при отсутствии внешнего регулятора дела всегда будут решаться “в пользу экономически и политически сильного”»2. Преломляя эту проблему в свете темы нашего исследования, вопрос можно сформулировать следующим образом: может ли считаться частью актуального права обычай, который повсеместно действует в обществе, регулирует значимые общественные отношения, но не санкционирован ни в законе, ни в судебной практике (хотя бы в виде единственного судебного решения)? Достаточно ли для появления нормы права «молчаливого признания» обычая? Насколько нам известно, единства во мнениях здесь нет до сих пор.