Вправе ли заказчик включить в контракт условие об удержании суммы обеспечения исполнения контракта в случае неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательств контрагентом?
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Условие контракта, согласно которому в случае нарушения контрагентом предусмотренных контрактом обязательств дополнительно к подлежащей уплате в связи с этим неустойке заказчиком также удерживается перечисленная ему сумма обеспечения исполнения контракта, с высокой степенью вероятности может быть признано не соответствующим закону.
Вместе с тем контрактом может быть предусмотрена возможность удержания заказчиком подлежащей уплате контрагентом неустойки при возврате ранее внесенной последним суммы обеспечения исполнения контракта.
Обоснование позиции:
По общему правилу, установленному ч. 1 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта. Исключения из этого правила установлены ч.ч. 2, 2.1 и 8 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.
Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). При этом согласно ч. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется контрагентом).
Положениями Закона № 44-ФЗ не предусмотрены порядок и случаи возврата контрагенту суммы обеспечения исполнения контракта, по смыслу положений ч. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ такой порядок должен быть определен в контракте (смотрите, например, письмо Минэкономразвития РФ от 08 апреля 2015 г. № Д28и-933). При этом Законом № 44-ФЗ не установлен и запрет на включение в контракт условия о возможности удержания в полном объеме суммы обеспечения исполнения контракта по причине неисполнения либо ненадлежащего исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом.