Право на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные условия труда и на защиту от безработицы провозглашены в п. 1 ст. 23 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах человека 1966 г. и других международных документах. Конституция РФ и ТК РФ также закрепляют право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается как часть свободы труда (ст. 37 Конституции РФ, ст. 2 ТК РФ). При этом ст. 37 ТК РФ закрепляет право на защиту от безработицы, а ТК РФ подкрепляет это право принципом содействия в трудоустройстве (ст. 2 ТК РФ). Перечисленные права обеспечиваются, в том числе, запретом дискриминации, который закреплен практически в каждом документе международного, регионального и национального уровня. Применительно к рассматриваемому вопросу обозначим Конвенцию МОТ № 111 от 25.06.1958 «Относительно дискриминации в области труда и занятий», согласно п. а) ч. 1 ст. 1 которой всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения и имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий. Согласно ч. 3 ст. 1 этого же документа «труд» и «занятия» включают доступ к труду, а также условия труда. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 2, ст. 3 ТК РФ, ст. 5 Федерального закона от 12.12.2023 № 565-ФЗ «О занятости населения в Российской Федерации» (далее — Закон о занятости), запрет дискриминации связан с предоставлением равных возможностей для реализации своих трудовых прав.
К гарантиям при заключении трудового договора, в соответствии со ст. 64 ТК РФ, относится запрет на необоснованный отказ в заключении трудового договора, под которым понимает отказ, по дискриминационным основаниям, не связанным с деловыми качествами работника, которые не имеют легального определения. Понятие же, данное в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 как способность физического лица выполнять определенную трудовую функцию, которые включают профессионально-квалификационные качества и личностные качества, которые также влияют на возможность выполнения трудовой функции, вызывают критику в научной литературе и проблемы в правоприменительной практике [1, 2].