На протяжении почти 10 лет осуществляется разработка законопроекта о необоснованной налоговой выгоде, которая до настоящего времени так и не увенчалась успехом. Исчерпывающий перечень критериев предусмотреть невозможно, но общее понятие умышленных действий налогоплательщика, а также понятие того, что эти действия направлены на уклонение от уплаты налога, определенно должны содержаться в законодательстве.
Действующее налоговое законодательство не содержит понятий налоговой выгоды или необоснованной налоговой выгоды. Однако в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 (далее — Пленум ВАС РФ № 53) дается следующее определение: налоговая выгода — это уменьшение размера налоговой обязанности в результате уменьшения налоговой базы, получение налогового вычета и налоговой льготы. Налоговое законодательство Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика. Это означает, что организация или граждане считаются невиновными в совершении налогового правонарушения, пока иное не доказано в установленном законом порядке (п. 6 ст. 108 НК РФ). Именно с понятием добросовестности налогоплательщиков тесно связан термин «налоговая выгода», думается, в итоге возникло понятие необоснованной налоговой выгоды.
О необоснованной налоговой выгоде, понятии, признаках и последствиях получения таковой сложилось противоречивое мнение как в научной литературе, так и в судебной практике. Так, Р.Н. Шишкин считает, что «налоговое обязательство возможно лишь на законных основаниях, а необоснованной может быть лишь выгода, которая получена в нарушение закона. Не бывает необоснованных налоговых выгод иначе как в составе правонарушения, которое должно быть формально предусмотрено законом» [8]. Е.Г. Васильева, Е.В. Петухов предлагают «выход из сложившегося положения с помощью совершенствования отдельных институтов налогового права (в том числе положений новой ст. 54.1 НК РФ) и закрепления на законодательном уровне четкого и исчерпывающего перечня критериев, по которым деятельность налогоплательщиков может быть признана сомнительной и недобросовестной, свидетельствующей о получении необоснованной налоговой выгоды и, соответственно, квалифицируемой по ст. 198, 199 УК РФ как налоговое преступление» [2]. По мнению Т.В. Мясова, «когда у налогоплательщика отсутствуют объективные условия для того, чтобы влиять на сделки, заключаемые с поставщиками и покупателями, налоговые органы не вправе настаивать на том, что налогоплательщик должен был выбрать тот или иной вариант построения хозяйственных операций при взаимодействии с коммерчески независимыми контрагентами» [6].