В настоящий момент на законодательном уровне урегулированы все вопросы, касающиеся публичных закупок, в связи с чем вести речь о свободе договора не имеет смысла, т. к. на первый взгляд она отсутствует. Однако, на после принятия ПП ВАС № 16 от 14.03.14 в сфере публичных закупок начала формироваться судебная практика, которую необходимо подвергнуть анализу в целях выявления проблем, касающихся реализации принципа свободы договора. Целью законодательных поправок в области муниципальных и госзакупок было установление баланса между сторонами — участниками и заказчиками. При этом одной из ключевых задач было усилить позиции последних.
В частности, заказчики получили право отказаться от исполнения обязательств в одностороннем порядке без необходимости обращения в судебный орган. Также на законодательном уровне была введена конструкция типовых контрактов, которые в обязательном порядке должны использоваться поставщиками и заказчиками. Возможности же согласования на условиях отличных от предложенных заказчиком в проекте, продолжили быть практически полностью ограниченными.
Одновременно с этим не было отведено должного внимания вопросам, касающимся:
• Переговорных возможностей сторон.
• Несправедливых условий договора.
• Злоупотребления правами.
Если более масштабно посмотреть на обозначенную проблему, то она касается свободы договора в контрактных отношениях. Проблема, касающаяся несправедливых договорных условий, обсуждается во многих статьях. После того, как в гражданское законодательство (а в частности — ст. 428) внесли корректировки, был дан новый виток развития обозначенной проблемы.
В одной из своих работ Юрий Борисович Фогельсон отметил, что в последние годы число ссылок на ст. 428 ГК в решениях арбитражных судов, касающихся оспаривания положений контрактов, увеличилось более чем в 13 раз, эффективность оспаривания же повысилась на 28–50%. Это говорит о том, что признание условий договора несправедливыми таким методом активно используется хозяйствующими субъектами. При этом чаще всего в роли заявителей выступают поставщики (исполнители, подрядные организации).