Судебное правотворчество, фактически изменяющее законодательство, является фактом российской правовой системы, признаваемым в юридической науке. Причем не без оснований подчеркивается, что «судебная практика в известных пределах снимает проблему иерархии актов и норм, замыкая (потенциально) любую норму, независимо от ее юридической силы, на себе. То, что сказано высшей судебной инстанцией и (или) многими судами, приобретает со временем характер нормы, частично или в полной мере вытесняющей нормативное содержание соответствующего правового акта. Правовой акт, содержащий исходную норму, может юридически не прекращать свое действие, не изменяться, но фактическая норма в том смысле, в котором она представлена в переформатированном предписании, будет реализована с опорой на судебные механизмы такого переформатирования. В этом случае вопрос о юридической силе правового акта заменяется вопросом о юридическом значении акта судебного»1.
В обыденном сознании изменение законодательства судами само собой разумеющееся явление. Пример этого в заголовке материала авторитетного информационного канала РБК: «Верховный суд внес поправки в законодательство касаемо случаев необходимой самообороны»2.
Между тем, судебное правотворчество российским законодательством не предусмотрено. Статьей 120 Конституции РФ установлено подчинение судей Конституции РФ и федеральному закону и их обязанность принимать решение в соответствии с законом, но не с поправками его. В последние годы в теории стала преобладать позиция о признании судебного правотворчества как формы российского права, хотя продолжают публиковаться возражения против этого3.
Возражать можно, практически невозможно в силу независимости судебной власти противостоять реализации норм права вопреки их буквальному содержанию. Примеры этого приводились, в том числе автором настоящей статьи, многократно. Можно привести ранее не приводившийся пример.