Управлять рисками лучше самостоятельно

Зайнигабдинов А. Р.

Наша компания помогает разрешать споры в Китае (включая САР Гонконг), проводит юридический анализ договоров и предоставляет услуги адвоката на территории КНР. В своем выступлении я затрону четыре аспекта: Due Dilligence (оценка контрагента), контракт, санкции и интеллектуальную собственность. Начну с контрагента. Необходимо внимательно смотреть документы: например, если в счете для оплаты вы видите буквы OSA — это простой признак того, что с вами работает на самом деле не китайская компания. OSA — это Off shore Account. Перед номером счета могут быть другие буквы, например NRA (Non-Resident Account) или FTN (Free Trade Non-Resident Account), но смысл в том, что это не китайский резидент, которому китайский банк открыл счет, а компания, зарегистрированная в офшоре. Если мы это знаем заранее, до сделки, то это может быть хорошо, может быть плохо — возможны разные варианты, а если мы узнали уже после сделки или на этапе разрешения споров, что, к сожалению, нередко бывает, что это совсем плохо. Взыскивать ущерб с компании, зарегистрированной в офшорной юрисдикции, крайне сложно и в большинстве случаев экономически нецелесообразно. Это могут быть Британские Виргинские острова, Республика Сейшельские Острова, Острова Кайман или другая страна, которая против Китая санкции не вводила. Чтобы этого избежать, нужно смотреть официальный реестр китайских резидентов (www. gsxt.gov.cn). Правда, здесь есть проблема — он почти недоступен из России (доступен частично с помощью VPN и подобных сложных действий). Конечно, есть разные коммерческие системы, но практически ни одна из них не работает корректно на английском языке. Если мы все-таки прорвались на сайт официального китайского реестра, видим данные, похожие на наш ЕГРЮЛ. Там есть важный раздел «Основные сотрудники». Это важно, так как часто с вами общается китайский менеджер, которого зовут, например, Джейсон Вайн. Такое имя он принял, потому что так удобно, чтобы иностранцам не мучиться. Но, во-первых, это не его имя, во-вторых, не известно, является ли он уполномоченным лицом для подписания контракта (уполномоченное лицо для подписания видно в системе). В таком случае надо попросить у него доверенность (что делают редко) или чтобы договор подписало уполномоченное лицо.

Есть еще один аспект, связанный с Китаем, — печать может быть недостоверной (например, гонконгская). Существует поверье, что если печать без звездочки, то она не настоящая, а если со звездочкой, точно настоящая. Это не так: настоящая печать та, которая зарегистрирована в полиции и выдана при регистрации, а наличие или отсутствие звездочки — это местные особенности, скорее традиция. Ненастоящая печать правовых последствий не порождает, соответственно, к заключению договора не ведет.

Далее расскажу про уязвимости договора с юридической стороны. В отношении разрешения споров с китайским контрагентом есть известный постулат — получать судебное решение стоит там, где оно будет исполняться. Тем не менее огромное количество российских юристов упорно выбирают арбитражный суд РФ, что приводит к практической неисполнимости судебного решения на территории КНР. И это почти паритетно, потому что решения китайского народного суда (у них нет разделения судов на арбитражные, общей юрисдикции, мировые) на терри тории РФ также почти неисполнимы. Полтора года назад мы проводили исследование: в китайской базе (примерный аналог нашего «Консультант плюс») содержится только одно решение российского арбитражного суда, в российской базе — около 20 решений китайских судов, что с учетом цифр товарооборота одинаково нисколько. Решения российских судов в Китае, а решения китайских судов в России плохо исполнимы, если исполнимы вообще, в основном потому, что в главе 2 Договора между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (подписан в г. Пекине 19.06.1992) сказано, что стороны сносятся между собой через центральные государственные органы, то есть по уголовным делам через генпрокуратуры РФ и КНР, а по гражданским делам — через минюсты. Движение от одного суда к другому через два минюста — это очень долгий процесс, притом есть противоречия с Арбитражным процессуальным кодексом РФ. В результате китайский ответчик не участвует в процессе, поэтому, когда решение приходит в китайский суд для исполнения, суд совершенно законно на основании указанного Договора говорит, что ответчик не был извещен надлежащим образом, участие в процессе не принял, значит, решение исполнению и признанию не подлежит. Следовало бы эту ситуацию исправить, поскольку для двусторонних отношений это плохо. Что касается языка договора, это вопрос дискуссионный, но в целом китайский народ владеет английским языком примерно так же, как российский народ. Если в будущем ваш договор попадет в таможенные органы, органы сертификации, в суд и он составлен таким образом, что его основной язык иностранный, то уполномоченный орган находит переводчика, какого может, он переводит, как у него получается (не обязательно ангажированно), и его перевод становится официальным текстом. Поэтому удобнее управлять этим риском самостоятельно. Делать договор полностью на иностранном языке неудобно еще потому, что, если это договор поставки (а импорт в Россию из Китая вырос и будет еще расти), у того, кто продает, задача продать, а у того, кто собирает или поставляет, своя ответственность, и он может быть не в курсе, о чем там иностранцы на иностранном языке договорились, — может оказаться, что в такие сроки поставка невозможна. А если весь договор на понятном языке, шансов на успех больше, хотя это, конечно, не обязательное требование. Мы перевели на русский язык Гражданской кодекс КНР (надеюсь, вскоре сделаем второе издание, дополненное), туда входит закон о договорах, то есть можно читать на русском языке трудовое и контрактное право и на нем основываться. Моя иерархия по выбору суда в случае, если поставщик китайская компания, а мы импортер, выглядит таким образом: 1) China Economic, Trade Arbitration Commission или другой уважаемый китайский арбитражный орган; 2) МКАС при ТПП РФ или иной российский третейский суд; 3) Китайский народный суд или, возможно, Международный коммерческий арбитраж третьей страны либо региона, например Гонконг (Сингапур и Стокгольм исключаются, так как помимо политической составляющей туда технически сложно оплатить арбитражный сбор, то есть механизм не запускается); 4) российский арбитражный суд (как самое последнее по выше озвученным причинам).

Как решаются вопросы санкций? Первый вариант — торговля через гонконгскую компанию (Hong Kong company). Гонконг — это не страна, а специальный административный район КНР, который не может иметь свою внешнеполитическую позицию, она у Гонконга китайская, а с Китаем мы дружим. Правда, гонконгские банки вполне проанглийские и вообще не открывают счета, связанные с Россией, поэтому обычно это счет в банке Китая. В этом случае вы работаете с Россией в юанях, с Китаем — в любой из валют, в том числе в юанях, с европейцами — в евро, с американцами — в долларах. Преимущества Гонконга состоят в следующем: Гонконг не входит в перечень недружественных государств, там может быть нулевое налогообложение при соблюдении правила «прибыль получена вне Гонконга»; понятная юрисдикция для счета нерезидента в китайском банке; английское право; английский язык; облегченный комплаенс для граждан КНР; нет проблем для россиян. Второй вариант, который чуть сложнее, — торговля через китайскую компанию с иностранными инвестициями. Это не офшор, здесь настоящий офис с настоящими сотрудниками. Тот, кто не владеет китайским языком, скорее всего, ничего об этом не узнает, так что можно немного прикрыться от санкционного комплаенса.

В заключение кратко коснусь вопроса интеллектуальной собственности. Зарегистрировать в Китае товарный знак и промышленный образец нужно до вывода продукции на рынок КНР или размещения заказа, самое позднее — одновременно. Российских брендов, которые в Китае выгодно подделывать, в самых благоприятных вариантах, включая водку, «нефтянку», муку и т. п., мы не смогли насчитать более 20 (даже меньше 10). Поэтому регистрация товарного знака или промышленного образца в Китае нужна не столько для того, чтобы его не подделывали, сколько для того, чтобы вашу торговую марку не зарегистрировали на свое имя другие. Китайское патентное бюро крайне поверхностно относится к проверке связи заявителя и правообладателя товарного знака. У нас был случай, когда около 50 товарных знаков зарегистрировали на одну китайскую компанию (в основном «кондитерка»). Поэтому желательно товарный знак и промышленный образец зарегистрировать на рынке КНР заранее.