Глава 37 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) о подряде содержит специальный параграф, регулирующий строительный подряд. В нем указано (ст. 740), что «по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену». Таким образом, существенными условиями данного договора являются: предмет договора (то есть строительные работы, подлежащие выполнению) и срок выполнения работ. Единого подхода к вопросу о том, является ли цена существенным условием договора подряда, в судебной практике нет (в пользу этого говорит Постановление ФАС Центрального округа от 25.02.2010 № Ф10-6018/09 по делу № А09-6210/2009, противоположная позиция высказана в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 07.07.2004 № Ф04/3889-412/А81-2004).
Если стороны не пришли к соглашению по существенным условиям договора, то суд может признать договор строительного подряда незаключенным. Этот вывод следует из ст. 432 ГК РФ, определяющей, что «договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем его существенным условиям». Такая позиция отражена и в Определении ВАС РФ от 14.10.2008 г. № 13095/08 по делу № А31-5663/2007-20.
К незаключенному договору неприменимы правила об основаниях недействительности сделок. Такой договор не может быть признан недействительным: он не только не порождает последствий, на которые был направлен, но и является отсутствующим фактически, поскольку стороны не достигли соглашения. Следовательно, он не может породить такие последствия и в будущем. На это указывает пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными». Но признание договора подряда незаключенным не освобождает заказчика от оплаты принятых им работ. Однако стороны не смогут ссылаться на условия такого договора, в том числе и о цене.