Есть ли право у регионального оператора на привлечение физического лица для осуществления строительного контроля на основании договора гражданско-правового характера? Законодательство обязывает такой контроль обеспечить либо собственными силами, либо силами привлеченных специалистов. Физическое лицо имеет статус ИП и членство в СРО строителей, однако в договоре на наличие у него статуса ИП не указано.
Позиция Фонда: заключение данного гражданского правового договора не нарушило права и охраняемые законом интересы третьих лиц, не создало преимущественных условий деятельности.
Позиция прокуратуры: привлечение физического лица по договору ГПХ недопустимо. Договор подряда не подразумевает возникновение трудовых отношений между Фондом и гражданином.
В соответствии с ч. 1 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ (далее — ГрК РФ) по общему правилу проведение строительного контроля обязательно в процессе выполнения капитального ремонта объекта капитального строительства.
Согласно ч. 2 ст. 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.
Буквальное толкование приведенной нормы свидетельствует о том, что исполнителем по гражданско-правовому договору на осуществление строительного контроля, заключаемому региональным оператором в качестве заказчика, может быть только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (далее также — ИП). Физические лица, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя, не упомянуты в числе лиц, с которыми региональный оператор может заключить гражданско-правовой договор на осуществление строительного контроля.
Данный вывод подтверждается также нормой п. 4 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, согласно которой функции строительного контроля вправе осуществлять работники подрядчика и заказчика, на которых в установленном порядке возложена обязанность по осуществлению такого контроля. Иными словами, это означает, что физические лица, не имеющие статуса ИП, могут осуществлять строительный контроль только в качестве работников лиц, на которых законом или договором возложена обязанность по осуществлению строительного контроля.
Более того, необходимо учитывать, что, несмотря на отсутствие прямого указания закона, в правоприменительной практике и официальных разъяснениях широко распространена точка зрения, согласно которой лицо, являющееся исполнителем по гражданско-правовому договору на осуществление строительного контроля, должно иметь членство в СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство (далее — СРО строителей). Данная точка зрения была выражена в письме Минстроя России от 05.09.2017 № 31723-ТБ/02 и письме Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 16.10.2020 № 31269-ОГ/08, а также поддержана в судебной практике (смотрите, например, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2019 № 15АП10434/19, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2018 № 17АП-11180/18, постановление АС Поволжского округа от 20.08.2018 № Ф06-35866/18, постановление АС Дальневосточного округа от 21.03.2018 № Ф03-661/18, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2021 № 18АП-3309/21, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2021 № 11АП-1735/21, постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 № 12АП11259/20, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2020 № 01АП-2521/20).
В свою очередь, из ч. 1 ст. 55.6 ГрК РФ следует, что в члены СРО могут быть приняты только юридические лица и индивидуальные предприниматели.
Таким образом, совокупность приведенных норм, разъяснений и правоприменительной практики указывают на то, что по общему правилу физическое лицо может быть исполнителем по гражданско-правовому договору на осуществление строительного контроля только в том случае, если оно имеет статус ИП и является членом СРО строителей.
Вместе с тем из вопроса следует, что такой статус и такое членство у физического лица, с которым региональный оператор заключил гражданско-правовой договор, имеются. Тот факт, что в данном договоре отсутствует указание на то, что физическое лицо действует в качестве ИП, значения не имеет, так как ни гражданским, ни градостроительным законодательством не предусмотрено, что индивидуальный предприниматель при осуществлении экономической или предпринимательской деятельности обязан указывать свой статус при заключении гражданских договоров, а также ОГРНИП и ИНН (смотрите, например, определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 07.06.2017 № 305ЭС17-46, определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24.01.2017 № 308-ЭС16-15109, постановления АС Уральского округа от 15.09.2021 № Ф09-5416/21, АС Северо-Западного округа от 13.09.2021 № Ф07-12102/21, АС Северо-Кавказского округа от 09.02.2021 № Ф0812128/20, АС Поволжского округа от 28.12.2020 № Ф06-69363/20).
В связи с изложенным каких-либо нарушений градостроительного законодательства в ситуации, изложенной в вопросе, мы не усматриваем. Для подтверждения правомерности заключения указанного в вопросе договора мы рекомендуем обеспечить наличие у заказчика доказательств регистрации исполнителя в качестве ИП и наличия у него членства в СРО строителей.
В то же время необходимо учитывать, что по смыслу ч. 5 ст. 182 ЖК РФ, пп. 1-3, подп. ж п. 8 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615 (далее — Положение), заключение гражданских договоров на проведение строительного контроля производится по результатам конкурентных процедур отбора исполнителей, за исключением случаев, когда п. 193 Положения допускается закупка у единственной подрядной организации.
ВОПРОС — ОТВЕТ
Вопрос: Можно ли приостановить трудовой договор с сотрудником на период его мобилизации, если он служит в частной военной компании «Вагнер»?
Ответ: Согласно части первой ст. 351.7 ТК РФ в случае призыва работника на военную службу по мобилизации или заключения им контракта в соответствии с пунктом 7 статьи 38 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» либо контракта о добровольном содействии в выполнении задач, возложенных на Вооруженные Силы Российской Федерации, действие трудового договора, заключенного между работником и работодателем, приостанавливается на период прохождения работником военной службы или оказания им добровольного содействия в выполнении задач, возложенных на Вооруженные Силы Российской Федерации.
Основанием для оформления приостановки договора будет уведомление о заключении с работником контракта о прохождении военной службы. Такое уведомление предоставляет федеральный орган исполнительной власти, с которым сотрудник заключил контракт (ст. 351.7 ТК РФ).
ЧВК «Вагнер» является частной военной компанией. Статус данной ЧВК точно не известен, поскольку она не зарегистрирована как юридическое лицо в ЕГРЮЛ.
В связи с этим лица, участвующие в СВО в составе ЧВК «Вагнер», являются добровольцами, заключившими контракт с частной военной компанией.
Таким образом, если сотрудник заключил контракт с ЧВК «Вагнер», это не является основанием для приостановки трудового договора. Действие ст. 351.7 ТК РФ на таких работников не распространяется.
На данный момент какой-либо обязанности по сохранению рабочего места или особого порядка расторжения трудового договора для добровольцев, участвующих в специальной военной операции в составе ЧВК, не предусмотрено.
О. Миллер, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ