В соответствии со ст. 442 ГК РФ юридические и физические лица свободны в заключении договора, из чего можно сделать вывод, что стороны могут применять разнообразные подходы для достижения поставленных целей. Если толковать буквально положения ст. 421 ГК, то из нее следует, что стороны имеют право исключить использование к отношениям между ними любой нормы, содержащейся в гражданском законодательстве. В связи с этим у многих возникает вполне закономерный вопрос: есть ли какие-то ограничения на освобождение из-под действия норм закона?
Михаил Исаакович Брагинский, автор многочисленных научных работ в области права, отметил, что в рассматриваемой статье законодателем была допущена на первый взгляд несущественная неточность, однако фактически она дала сторонам право своим волеизъявлением наложить ограничение на действие императивных норм договорного права, которые содержатся во второй части Гражданского кодекса Российской Федерации.
В случае если правовые гарантии в виде императивных норм обязательственного права отсутствуют, это неизменно влечет за собой отнюдь не свободу участников, а диктатуру со стороны субъекта, являющегося экономически более сильным (экономически же более слабая сторона будет неизбежно испытывать неудобства, а также вполне вероятно убытки). Эти возможности особенно широки для злоупотребления путем конструкции смешанного договора в коммерческой сфере, особенно если договор заключается фактически при помощи присоединения.
В настоящий момент одна из наиболее распространенных форм злоупотребления правом заключается в выполнении действий «в обход закона». Данный вопрос рассматривали многие специалисты, среди которых необходимо особенно выделить следующие работы:
- Михаила Исааковича Брагинского «Основы учения о непоименованных (безымянни смешанных договорах».
- Александра Игоревича Муранова «Попытка внедрения понятия "обход закона" в ГК РФ и международный коммерческий арбитраж в России».
- Виктории Леонидовны Харсеевой «Понятие обхода закона с противоправной целью как форма злоупотребления правом».
- Евгения Дмитриевича Суворова «Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона».
- Алены Аркадьевны Ураловой «Смешанный договор в обход закона».
Если обратиться к римскому праву, то можно увидеть, что такое понятие, как «действие в обход закона», существует давно. Еще древнеримский юрист, сторонник естественного права Ульпиан говорил, что «обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; и как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно». Однако, несмотря на то что данное понятие существует давно, за время своего существования оно претерпело ряд изменений, в том числе смысловых.