ВВЕДЕНИЕ
Правовое регулирование государственно-частного партнерства в РФ производится на основании Закона о ГЧП [1], Закона о концессионных соглашениях [2], других федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ, а также нормативных правовых актов субъектов РФ. Все правовые нормы, содержащиеся в иных принимаемых в соответствии с Законом о ГЧП и Законом о концессионных соглашениях, федеральных законах, иных нормативных правовых актах РФ, нормативных правовых актах субъектов РФ, муниципальных правовых актах, не должны противоречить Закону о ГЧП и Закону о концессионных соглашениях.
Закон о концессионных соглашениях принят в 2005 г., став, по сути, первым в современной России нормативным актом, регулирующим отношения в этой сфере ГЧП. По концессионному соглашению концессионер обязуется за свой счет создать и/ или реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту, а также осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) данного имущества, которое предоставляется ему для этой цели во владение и пользование на определенный соглашением срок [1].
В 2015 г. был принят Закон о ГЧП, позволивший внедрить в отечественную практику новые, эффективные и сбалансированные модели ГЧП. Закон о ГЧП ввел возможность возникновения частной собственности на публичную инфраструктуру. При этом инвестор обязан обеспечивать полное или частичное финансирование создания такой инфраструктуры и эксплуатацию объекта в соответствии с его целевым назначением, которое регистрируется в качестве обременения объекта. В интересах инвесторов Законом о ГЧП вводится механизм гарантирования неизменности основных параметров, на основании которых принималось решение о реализации проекта. В случае изменения макроэкономических условий или законодательства, напрямую затрагивающих проект (налоги, льготы и т. д.), вносятся обоснованные изменения в соглашение в части объема софинансирования публичной стороной проекта и сроков его реализации[2].
Ключевые отличия между механизмами концессионного соглашения (КС) и соглашения государственночастного либо муниципально-частного партнерства (соответственно — СГЧП или СМЧП) сводятся к следующему:
1. В рамках КС право собственности на объект всегда сохраняется за публичной стороной (концедентом). Объект КС может быть выкуплен концессионером в приоритетном порядке по окончании срока действия КС в случае его включения в прогнозный план (программу) приватизации.
2. В рамках КС осуществление эксплуатации всегда возлагается на концессионера.
3. В рамках СГЧП (СМЧП) осуществление эксплуатации может быть возложено на публичного партнера (в дальнейшем норма планируется к пересмотру).
4. В рамках СГЧП (СМЧП) право собственности на объект соглашения возникает у частного партнера. Право собственности на объект сохраняется за публичным партнером после завершения проекта или переходит к нему в период реализации соглашения в срок, установленный соглашением, если объем затрат на создание объекта соглашения (в том числе стоимость передаваемых прав) публичного партнера и (или) рыночная стоимость объекта соглашения превышают затраты частного партнера на создание объекта соглашения [3, 4].
Что касается различий в процедурах частной инициативы, они схематично представлены на рисунке.
Несмотря на долгую историю, качественную проработку многих аспектов и большое количество уже принятых изменяющих и дополняющих документов [4], оба закона, №115-ФЗ, 224-ФЗ, все еще имеют ряд несовершенств, и очередные принятые поправки 2022 г. и законопроекты о внесении поправок в федеральные законы № 115-ФЗ, 224-ФЗ и другие нормативные акты предполагают многочисленные изменения в регулировании сферы государственно-частного партнерства в РФ [1, 2]. Часть из них призвана внести ясность, заполнить законодательные пробелы и зафиксировать уже сложившуюся на рынке практику заключения концессий и ГЧП, другая часть развивает рынок в ранее недоступных направлениях.
Сравнение процедур частной инициативы по Закону о концессионных соглашениях и по Закону о ГЧП
Интересно проанализировать, насколько повлияют на развитие строительной отрасли нововведения изменения в законодательстве по ГЧП. В частности, в рамках настоящего исследования были изучены законопроекты № 83061-8 [5] и 75205-8 [6]. Кроме того, небезынтересно выявить те аспекты, которые все еще не были затронуты законотворцами и пока не попали в пакет поправок, хотя и требуют решения на законодательном уровне [7].
РЕЗУЛЬТАТЫ ИССЛЕДОВАНИЯ
Позитивный эффект от новелл власти оценили в 1 трлн руб. в перспективе до 2026 г. Согласно материалам правительства, в результате принятия поправок такую сумму удастся дополнительно привлечь в инфраструктуру страны за счет запуска новых концессий и ГЧП.
По мнению экспертов [7], не исключен рост рынка за четыре года, но этот рост не будет вызван одним только принятием предлагаемых норм, так как они не содержат мер стимулирующего характера, которые могут подтолкнуть отрасль к привлечению дополнительных инвестиций, на которые нельзя рассчитывать при ныне действующем законодательстве. Напротив, есть основания опасаться, что поправки в текущей редакции могут сократить количество запускаемых концессий и ГЧП. Оценить, чего могут стоить рынку нововведения, не представляется возможным: среди предлагаемых норм есть такие, которые затрагивают все или почти все проекты на рынке и которые в нынешнем виде могут попросту заблокировать запуск новых инициатив, например поправка об установлении «потолка» капитального гранта на уровне 80 % от объема инфраструктурных затрат на проект, от которой могут в первую очередь пострадать социальные проекты, ограничения в части выплат минимального гарантированного дохода (фактически запрещают проекты с платой за доступность), отсутствие в расчете платы концедента выплат стимулирующего характера (обеспечивающих доходность инвестора) и тех, что направлены на обслуживание долга, появление в законодательстве новых рисков для инвесторов, связанных со «срабатыванием» особых обстоятельств, и др.
АНАЛИЗ ПОПРАВОК К ЗАКОНУ «О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ»
Анализ предлагаемых к Закону №115 поправок показывает, несмотря на то что многие их них несут полезное содержание, они нуждаются в существенной доработке. А ряд поправок и вовсе вызывает сомнение, поскольку они способны повредить росту рынка ГЧП в РФ.
Поправка № 1. Определение форм финансового участия концедента в проектах (капитальный грант, плата концедента и минимальный гарантированный доход).
Цель — зафиксировать сложившиеся в деловой и судебной практике формы госучастия в концессиях и тем самым заполнить законодательные пробелы и устранить неопределенность при реализации проектов.
В нынешней формулировке поправка может привести к сокращению инвестиционной активности на рынке, а потому требует серьезной доработки.
Предельный размер капитального гранта предлагается установить на уровне 80% от общего объема инфраструктурных затрат на проект. Мы считаем, что норму необходимо исключить во избежание «удара» по проектам с низким коммерческим потенциалом (прежде всего речь идет об инициативах в социальных отраслях).
При расчете платы концедента необходимо учитывать доходность инвестора на инвестированный капитал и возмещение затрат концессионера на обслуживание долга. На практике концедент берет на себя такие расходы, при этом отсутствие их прямого закрепления в законе может повлечь споры между сторонами соглашения.
В законе необходимо уточнить, что получателем МГД может быть только концессионер. Кроме того, МГД следует трактовать как возмещение недополученных доходов не от использования объекта соглашения, а от осуществления деятельности, связанной с его использованием и предусмотренной в соглашении. Более широкая формулировка позволит не упустить виды деятельности, осуществляемые концессионером.
Из поправок следует убрать положение о том, что суммарное госучастие в проекте должно быть меньше общих расходов на создание/реконструкцию и использование/эксплуатацию объекта, а также добавить в него возможность заключать соглашения с платой за доступность. В противном случае под ударом окажутся многие успешные проекты из числа реализуемых и сократится количество новых социально направленных инициатив с низким коммерческим потенциалом.
В разделе о финансовых формах участия концедента поправки включают формулировку «обоснованные и документально подтвержденные затраты». При этом не уточняется, какие именно затраты считаются таковыми и какие документы нужны для их подтверждения. Во избежание узкого толкования норма требует корректировки.
Поправка № 2. Введение категории «особые обстоятельства», наступление которых может привести к неисполнению концессионером обязательств по соглашению.
Данная поправка также нуждается в приведении в соответствие с существующей практикой ГЧП.
В рамках новой нормы предлагается компенсировать концессионеру недополученные доходы или дополнительные расходы в связи с наступлением особых обстоятельств только в том случае, если они не повлекли прекращение соглашения. Пункт не соответствует сложившейся практике и законодательству в части гарантии возврата инвестиций, в связи с чем его следует исключить из-за риска неполной компенсации инвестору понесенных расходов.
Поправка № 3. Уточнение нормы о компенсации затрат концессионера при расторжении соглашения.
Такую новеллу было бы полезно добавить в законопроект об изменениях. Цель данной поправки — устранить риск узкого толкования нормы и, как следствие, недополучения инвестором необходимой компенсации.
Норма должна предусматривать возмещение концессионеру доходности по собственным и заемным инвестированным средствам. В целом при компенсации должны учитываться положения прямого соглашения концессионера и концедента с банком.
Поправка № 4. Введение понятия «техническое обслуживание объекта концессионного соглашения».
Цель поправки — зафиксировать в законе деятельность по поддержанию объекта соглашения в исправном, безопасном и пригодном для эксплуатации состоянии, которую концессионер обязан проводить.
Эта поправка также требует существенной доработки. Из поправок необходимо исключить положение об установлении в соглашении перечня мероприятий по техническому обслуживанию. Текущая формулировка создает риск, что если необходимое мероприятие не будет учтено в документе, то концессионер вправе не выполнять его, а это может негативно сказаться на состоянии объекта. Закон было бы полезно дополнить нормой о возможности концессионера заниматься только техническим обслуживанием объекта, а не его целевой эксплуатацией (обязательность которой указана в законе на данный момент) [7].
Поправка № 5. Введение механизма компенсации затрат инвестора на подготовку частной концессионной инициативы.
Цель поправки — замотивировать инвесторов заниматься подготовкой инфраструктурных проектов для подачи частной инициативы стимулировать «посевную стадию» проектов на рынке. Однако, по мнению ряда экспертов [7], в нынешнем виде эта поправка неработоспособна. Право концедента предусматривать в конкурсной документации положение о возмещении затрат инвестора на подготовку частной инициативы следует заменить на обязанность. В противном случае существует вероятность, что норму не будут использовать. Из поправок стоит убрать положение о предельном размере компенсируемых затрат, которое устанавливает правительство, так как это провоцирует риск недооценки фактических расходов на подготовку частной инициативы.
Согласно текущим поправкам, компенсируемые затраты инвестора должны быть «обоснованными и документально подтвержденными». При этом не уточняется, какие именно затраты считаются таковыми и какие документы нужны для их подтверждения. Во избежание узкого толкования норма требует корректировки.
В дополнение к предлагаемым поправкам в законе следует уточнить порядок и сроки возмещения затрат на подготовку частной инициативы, чтобы избежать злоупотреблений в отношении инициатора проекта.
Поправка № 6. Концессионная плата и финансовое участие концедента — существенные условия соглашения.
Поправка преследует цель усилить контроль над финансовыми обязательствами концедента со стороны правительства, однако она требует принципиальной доработки. Концессионную плату и финансовое участие концедента следует перенести из категории существенных в перечень иных условий. В противном случае на основании действующего гражданского законодательства они станут обязательными для каждого концессионного соглашения (а не только для тех соглашений, в которых они были предусмотрены).
Поправка № 7. Возможность включать в концессию объекты незавершенного строительства.
Поправка служит цели сократить количество объектов незавершенного строительства в стране и расширить перечень потенциальных концессий, но в предлагаемом виде может и не сработать. Текущая редакция предлагаемой нормы позволяет включить объект незавершенного строительства в концессионное соглашение в качестве дополнительного, но однозначно не предусматривает возможность включить его в качестве единственного объекта. Следует прямо указать, что «недострой» может быть единственным объектом соглашения.
Поправка № 8. Возможность менять целевое назначение объекта концессии.
Она также довольно неудачно сформулирована и требует принципиального изменения. Предложенная формулировка «изменение целевого назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения, определенного решением о заключении концессионного соглашения, не допускается» открывает риск изменения целевого назначения объекта по уже заключенным соглашениям и по новым — в случае недочета в решении о заключении соглашения. Ее следует заменить на обратную, при которой изменение целевого назначения объекта возможно только в случае, когда это прямо указано в решении о заключении соглашения.
Поправка № 9. Совершенствование конкурсных процедур, в том числе установление возможности проводить конкурс в электронной форме.
Цель поправки — повысить прозрачность конкурсных процедур и удобство участия в них, уточнить ряд связанных с процедурой положений. В целом она несет позитивный смысл, но сформулирована несовершенно и неполно, требует корректировки и должна быть логически дополнена.
Указанные виды обеспечения конкурсной заявки следует дополнить залогом денег на банковском счете и обеспечительным платежом.
Предоставление заявки на участие в конкурсе в единственном экземпляре необходимо сделать общим правилом, а не правом участника.
Чтобы избежать «бесконечных» переговоров (первоначальных и повторных) о принятии решения по заключению соглашения на условиях, отличных от предложенных инициатором частной инициативы, необходимо установить предельный срок этой процедуры. Аналогично стоит ограничить срок переговоров с инициатором частной инициативы безотносительно того, принимаются ли его условия заключения соглашения.
Закон должен предусматривать перечень оснований для отказа в согласовании измененной заявки частной инициативы по итогам переговоров, что позволит исключить злоупотребления со стороны уполномоченного органа.
Поправки следует дополнить нормой о предоставлении инициатору частной инициативы преимуществ (дополнительных баллов) при переходе на конкурс.
Также в законе следует предусмотреть ответственность инициатора частной инициативы в случае отказа с его стороны заключать соглашение.
Действующая редакция Закона № 115 ФЗ позволяет продлить сроки переговоров с победителем конкурса, но не предусматривает этого для единственного заявителя. На наш взгляд, такую возможность следует предусмотреть в законе, так как в указанной ситуации продление сроков не нарушает интересов других потенциальных концессионеров и не ограничивает конкуренцию.
Поправка № 10. Уточнение документов, содержащих требования к концессионеру.
Серьезным минусом этой поправки является то, что в сегодняшнем предлагаемом виде она может вызвать проблемы с реализацией запущенных проектов, а потому требует корректировки.
Новые нормы устанавливают перечень требований, которым должны соответствовать концессионеры. При этом если в отношении будущих концессионеров перечень подтверждающих это документов утверждает правительство, то в отношении действующих конкретные документы не установлены. Это создает риски для уже реализуемых проектов, особенно в свете того, что часть требований представляют собой отрицательные факты, не подлежащие доказыванию. В этой связи в законе следует установить перечень документов либо способ, которые должны использовать действующие концессинеры для подтверждения соответствия требованиям.
Также в законе следует уточнить последствия для концессионера в том случае, если в ходе реализации проекта он перестанет соответствовать указанным требованиям.
Поправка № 11. Концедент обязан отчитываться об обстоятельствах и условиях, которые могут повысить расходы бюджета в проекте, предполагающем бюджетное участие.
Цель этой поправки — повысить эффективность бюджетного планирования благодаря информированию финансового органа о предусмотренных в соглашении бюджетных обязательствах.
Судя по комментариям аналитиков и их пессимистичному отношению к поправке [7], каких-либо очевидных преимуществ данная норма иметь, скорее всего, не будет, зато может заметно усложнить инвестиционный процесс. Объем и сам факт выплаты публичным партнером средств по условным забалансовым обязательствам зависят от множества факторов, все из которых невозможно спрогнозировать. Как следствие, отчетность по таким потенциальным бюджетным расходам может быть очень сложной и детализированной, но никогда — исчерпывающей. На наш взгляд, норму не следует принимать, в крайнем случае сделать это следует на уровне подзаконных актов федеральных, региональных и/или местных органов власти, но не на уровне федерального закона.
Поправка № 12. При подаче частной концессионной инициативы инвестор должен направлять в органы власти сведения об обязательствах, указанных в проекте соглашения.
Задуманная цель — оптимизировать процесс рассмотрения проекта соглашения органами власти в части анализа будущих бюджетных обязательств. Но, как и предыдущая поправка, данная норма не имеет явных преимуществ, но способна сильно усложнить инвестиционный процесс. Законопроект, включающий данную поправку, предполагает разработку Минфином специальной формы, по которой инициатор проекта будет предоставлять сведения. На наш взгляд, норма, устанавливающая такую отчетность, носит скорее организационный характер и должна устанавливаться на уровне подзаконного акта, а не на уровне федерального закона.
В то же время можно выделить поправки, которые следует признать весьма удачными и не требующими корректировки. По крайней мере в отношении двух из них специалисты сходятся в позитивном мнении.
Поправка № 13. Снятие ограничения по срокам заключения договора аренды (субаренды) земельного участка.
Цель ее — установить единую норму в части сроков предоставления земельных участков независимо от способа инициирования сделки и, как следствие, повысить гибкость регулирования этих вопросов в рамках частной концессионной инициативы.
Поправка № 14. Отмена обязательности концессионной платы в соглашениях, не предполагающих финансовое участие концедента.
Цель поправки — отменить норму, не актуальную и легко обходимую на практике (если концессионная плата в соответствии с условиями соглашения не требуется, ее устанавливают на «символическом» уровне, например в размере 1000 руб.).
Ряд поправок, напротив, желательно внести в действующее законодательство:
Поправка № 15 (рекомендация). Отмена обязательного характера использования примерных концессионных соглашений.
Цель — отменить норму, не актуальную на практике (каждое соглашение индивидуально и составляется в соответствии с планируемым проектом. Примерный контракт не может отразить все нюансы, связанные с конкретной сделкой, и на практике только усложняет ее структурирование).
Поправка № 16 (рекомендация). Снятие ограничения по срокам заключения договора аренды (субаренды) земельного участка.
Установить единую норму в части сроков предоставления земельных участков независимо от способа инициирования сделки и, как следствие, повысить гибкость регулирования этих вопросов в рамках частной инициативы.
Поправка № 17 (рекомендация). Отмена обязательности концессионной платы в соглашениях, не предполагающих финансовое участие концедента.
Отменить норму, не актуальную и легко обходимую на практике (если концессионная плата в соответствии с условиями соглашения не требуется, ее устанавливают на «символическом» уровне, например в размере 1000 руб.).
АНАЛИЗ ПОПРАВОК К ЗАКОНУ «О ГЧП (МЧП)»
Многие новеллы в законах о концессионных соглашениях и о ГЧП пересекаются. Но следует отметить, что спектр изменений, предлагаемых для концессий, шире, и Закон № 224 желательно было бы доработать хотя бы на таком же уровне, что и Закон №115.
АНАЛИЗ ПОПРАВОК К ДРУГИМ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫМ АКТАМ
Поправка к Закону «О недрах». Концессионер может выступать пользователем недр, содержащих общераспространенные полезные ископаемые, без проведения конкурса или аукциона.
Цель данной поправки — позволить концессионерам автодорожных проектов пользоваться участками недр и тем самым избежать необоснованного завышения стоимости материалов, необходимых для дорожного строительства.
В целом эксперты весьма положительно оценивают перспективу этого изменения, но поправку можно было бы усовершенствовать. Поправка не учитывает, что добычей полезных ископаемых может заниматься только обладатель лицензии. Концессионер не может выступать в такой роли, так как должен специализироваться на видах деятельности, соответствующих проекту. Лицензию, таким образом, должен получать подрядчик концессионера.
Кроме того, в случае если бы недропользователем становился сам концессионер, это создавало бы для него дополнительные риски и расходы на эксплуатационной стадии проекта (например, связанные с соблюдением экологических норм, с необходимостью заниматься рекультивацией земель и др.).
Во избежание злоупотреблений со стороны недропользователя (подрядчика) необходимо привязать срок действия лицензии к сроку концессии и/или договора подряда.
Можно предложить и поправку к Положению Банка России № 580-П, а именно смягчение требований к прямому инвестированию средств НПФ в СПК с целью расширить источники заемного финансирования на рынке концессий и предоставить негосударственным пенсионным фондам новый инструмент для долгосрочного инвестирования. В настоящее время Центральный банк не позволяет некоммерческим пенсионным фондам вкладывать средства в уставный капитал СПК в рамках концессионных проектов.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Безусловно, разрабатывая и внося в действующее законодательство поправки, правительство стремится усовершенствовать инструменты концессий и ГЧП и повысить их привлекательность для инвесторов.
Однако анализ предлагаемых поправок показал, что многие изменения по сути или форме несут угрозу для рынка, опасность снижения активности в сфере ГЧП и требуют существенной доработки. С другой стороны, ряд поправок является работоспособным в нынешнем виде. Инаконец, следует рассмотреть возможность внесения дополнительных поправок, которые способствовали бы усовершенствованию правового регулирования в сфере ГЧП.